Advies 603 en 605: Diverse klachten over aanbesteding leermiddelen

De klacht ziet op een Europese openbare aanbestedingsprocedure voor een raamovereenkomst per (sub)perceel met één ondernemer voor de levering van leermiddelen en onderwijsdiensten en distributie van leermiddelen aan een scholengroep. Klachtonderdeel 2 betreft zaak 605, de overige klachtonderdelen betreffen zaak 603. De Commissie acht meerdere klachtonderdelen (geheel of gedeeltelijk) gegrond.

Klachtonderdeel 1

Klachtonderdeel 1 betreft de lesmethoden van perceel A volgens het Licentie-Folioconcept (LIFO). De ondernemer stelt dat de aanbesteder in strijd met de beginselen van gelijke behandeling en transparantie handelt, de mededinging kunstmatig beperkt in de zin van artikel 1.10a Aw 2012 en onvoldoende een gelijk speelveld creëert, doordat ten tijde van de inschrijving niet vaststaat of een lesmethode van een uitgever al dan niet voldoet aan de voorwaarden van het LIFO-concept van perceel A en de aanbesteder de mogelijkheid openlaat dat de uitgevers een product aanbieden dat anderen niet kunnen aanbieden.

Uit de definities van lesmethoden en leermiddelen blijkt dat het lesmethoden en leermiddelen moet betreffen die op de commerciële markt worden aangeboden. De Commissie leidt hieruit af dat het de uitgevers niet is toegestaan een (variant op een) lesmethode of leermiddel aan te bieden dat niet verkrijgbaar is voor andere ondernemers.

De aanbesteder heeft in de Nota’s van Inlichtingen bevestigd dat uit navraag bij de uitgevers is gebleken dat de lesmethodes van perceel A vanaf schooljaar 2021/2022 beschikbaar zijn in LIFO-concept en aan alle vereiste kenmerken zullen voldoen. Op basis hiervan mogen alle inschrijvers ervan uitgaan dat de lesmethoden van perceel A vanaf schooljaar 2021/2022 zullen voldoen aan alle vereiste kenmerken van het LIFO-concept van aanbesteder. Naar het oordeel van de Commissie staat daarmee ten tijde van de inschrijving vast dat de lesmethoden van perceel A zullen voldoen aan de voorwaarden van het LIFO-concept van perceel A. Klachtonderdeel 1 gaat er dus ten onrechte vanuit dat dat op het moment van inschrijving onzeker is. De Commissie acht klachtonderdeel 1 dan ook ongegrond.

Klachtonderdeel 2

Klachtonderdeel 2 betreft de mogelijkheid van de aanbesteder om het gebruik van de lesmethoden van de LIFO-producten van de subpercelen van perceel A te beperken tot één jaar. Volgens de ondernemer is dat voor de meeste subpercelen in strijd met het proportionaliteitsbeginsel omdat de uitgevers deze producten alleen meerjarig aanbieden. Daarmee heeft de aanbesteder onvoldoende gezorgd voor een gelijk speelveld voor de distributeurs en de uitgevers.

De Commissie heeft in het kader van de behandeling van klachtonderdeel 1 geconstateerd dat de aanbesteder heeft bevestigd dat uit navraag bij de uitgevers is gebleken dat de lesmethodes van perceel A vanaf schooljaar 2021/2022 beschikbaar zijn in LIFO-concept en aan alle vereiste kenmerken zullen voldoen. Deze bevestiging lijkt echter niet te zien op de mogelijkheid van de aanbesteder om het gebruik van de lesmethoden van de LIFO-producten van de subpercelen van perceel A te beperken tot één jaar. Het is dus niet uitgesloten dat een uitgever de meerjarige afnameverplichting handhaaft. Indien ondernemer perceel A gegund krijgt, is het voor hem vervolgens een risico dat de aanbesteder na een jaar voor een andere lesmethode kiest. Voor de ondernemer is het dan een risico dat de desbetreffende uitgever de dringende oproep van de aanbesteder om ondernemer niet te houden aan de contractduur naast zich neerlegt. De ondernemer moet deze lesmethode dan gedurende de contractduur aan de uitgever doorbetalen, terwijl hij daarvoor van de aanbesteder geen vergoeding meer krijgt.

Dit betreft een risico dat de aanbesteder het best kan beheersen. Het is immers de aanbesteder die beslist of er op een andere lesmethode wordt overgestapt. Dat het niet vaak zal voorkomen dat de aanbesteder na een jaar voor een andere lesmethode kiest, zoals aanbesteder in de reactie op de bij hem en bij de Commissie ingediende klacht aanvoert is geen valide argument om dit risico nagenoeg geheel bij de ondernemer te leggen. Dat ook de aanbesteder in zo’n geval financieel nadeel ondervindt omdat hij alsnog een deel van het kortingspercentage per ontbrekend jaar aan de opdrachtnemer zal vergoeden, doet hier ook niet aan af.

Naar het oordeel van de Commissie is de aanbesteder afgeweken van Voorschrift 3.9 A Gids Proportionaliteit en heeft de aanbesteder deze afwijking onvoldoende gemotiveerd. Daarmee acht de Commissie klachtonderdeel 2 gegrond.

Klachtonderdeel 3A

In klachtonderdeel 3A klaagt de ondernemer dat de door de aanbesteder gehanteerde definitie van een ‘gebruiksrecht’ niet transparant is en dat het daardoor niet mogelijk is dat gebruik juridisch te regelen en af te prijzen.

Naar het oordeel van de Commissie had de aanbesteder het gebruiksrecht duidelijker kunnen omschrijven, maar is voldoende transparant dat de aanbesteder met het gebruiksrecht heeft beoogd dat de leerlingen en docenten het lesmateriaal kunnen gebruiken gedurende de tijd dat de aanbesteder dat afneemt. Voor zover de aanbesteder de concrete voorwaarden voor het gebruiksrecht niet heeft ingevuld, zoals een juridische regeling voor een storing bij het digitale lesmateriaal, geeft dat ruimte voor de inschrijvers. De Commissie kan zich voorstellen dat de aanbesteder heeft willen aansluiten bij de voorwaarden die uitgevers en distributeurs voor het gebruik van het lesmateriaal hanteren. Op deze wijze kunnen alle potentiële inschrijvers inschrijven. Het is mogelijk ook niet proportioneel als elke aanbestedende dienst andere voorwaarden eist. In dat kader lijkt de ondernemer ook onvoldoende belang bij deze klacht te hebben. Daarmee acht de Commissie klachtonderdeel 3A ongegrond.

Klachtonderdeel 3B

De Commissie begrijpt klachtonderdeel 3B als volgt. De ondernemer klaagt dat het na gunning niet duidelijk is wat de peildatum is voor de actuele consumentenprijs, waarover het kortingspercentage wordt berekend.

De Commissie constateert dat de aanbesteder geen duidelijkheid heeft gegeven over het peilmoment van de actuele consumentenprijs, ook niet naar aanleiding van de onderhavige klacht. Het ligt echter zo voor de hand dat het kortingspercentage zal worden berekend over de actuele consumentenprijs die een uitgever in rekening brengt dat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers de aanbestedingsdocumenten naar het oordeel van de Commissie in die zin zullen uitleggen. Dat betekent dat het peilmoment voor de actuele consumentenprijs het moment van bestellen bij de uitgever door de aanbesteder of zijn opdrachtnemer zal zijn. Bij een ander peilmoment in combinatie met een wijziging in de consumentenprijs kunnen er immers onbedoelde voordelige of nadelige gevolgen voor de aanbesteder of de opdrachtnemer ontstaan. Daarmee acht de Commissie klachtonderdeel 3B ongegrond.

Klachtonderdeel 4

Klachtonderdeel 4 ziet op perceel C. De aanbesteder heeft bepaald perceel C op grond van artikel 2.19, derde lid Aw 2012 onderhands te willen aanbesteden. De ondernemer klaagt dat onvoldoende transparant is waar perceel C uit bestaat en hoe dat zal worden aanbesteed. Tevens klaagt ondernemer dat aanbesteder ten onrechte heeft nagelaten – in reactie op de klacht c.q. het verzoek van ondernemer – op grond van artikel 1.4, lid 3, Aw 2012 de motivering te geven voor zijn keuze voor (i) de wijze waarop aanbesteder voornemens is de overeenkomst voor perceel C tot stand te brengen, alsmede van zijn keuze voor (ii) de ondernemer of ondernemers die worden toegelaten tot de onderhandse aanbestedingsprocedure voor perceel C.

In de reactie op de klacht van de ondernemer heeft de aanbesteder aangegeven dat hij met perceel C de mogelijkheid wil openhouden om te anticiperen op ontwikkelingen binnen de leermiddelenmarkt die thans nog niet bekend zijn.

Naar het oordeel van de Commissie zijn de aard en omvang van perceel C onvoldoende concreet in de aanbestedingsstukken omschreven om een beroep op artikel 2.19, lid 3, Aw 2012 te kunnen doen (vgl. Advies 392, overweging 5.7.3). Het komt   de Commissie bovendien voor dat het niet noodzakelijkerwijs gaat om extra leveringen naast perceel A en B, maar dat opdrachten uit perceel C ook ten koste kunnen gaan van de leveringen uit perceel A of B. Ten slotte is ten tijde van de onderhavige aanbestedingsprocedure ook nog onzeker of deze opdrachten zich in de toekomst zullen voordoen. Voor zover de ondernemer heeft geklaagd dat de aanbesteder ten onrechte een beroep doet op artikel 2.19, lid 3, Aw 2012 acht de Commissie klachtonderdeel 4 dan ook gegrond.

Zolang de aanbesteder de desbetreffende opdrachten niet in de markt zet, is artikel 1.4 Aw 2012 niet aan de orde. Voor zover de ondernemer klaagt dat de aanbesteder in dit kader in strijd handelt met artikel 1.4 Aw 2012 acht de Commissie klachtonderdeel 4 ongegrond.

Ten overvloede merkt de Commissie nog het volgende op. De Commissie heeft er begrip voor dat aanbesteder wil kunnen inspelen op toekomstige ontwikkelingen. In dat kader kan de aanbesteder in de aanbestedingsstukken bepalen dat hij in beperkte, duidelijk omschreven, mate de vrijheid wil behouden om over te stappen op andere lesmethoden, buiten de percelen A en B. Daarmee maakt de aanbesteder duidelijk dat deze opdrachten buiten percelen A en B kunnen worden vergund. De aanbesteder zal in dat kader echter geen beroep kunnen doen op de percelenregeling van artikel 2.19, lid 3, Aw 2012 en zal bij de opdrachtverlening de dan toepasselijke aanbestedingsregelgeving in acht moeten nemen.  

Klachtonderdeel 5

Klachtonderdeel 5 ziet op de plafondprijs van € 25 per leerling per jaar (incl. btw) voor de handling en distributie in perceel B. Volgens de ondernemer is dat plafondbedrag onredelijk laag en disproportioneel. In dat kader acht de ondernemer het ook niet proportioneel dat het risico van een restvoorraad volledig bij de opdrachtnemer wordt gelegd. Tevens heeft de aanbesteder een minimumprijs van € 1 gesteld. Volgens de ondernemer zou een dergelijke prijs evident onredelijk laag zijn en leiden tot manipulatie van de gunningssystematiek.

In beginsel staat het een aanbestedende dienst vrij te bepalen welke prijs hij wil betalen voor een dienst, zoals het een ondernemer vrij staat te bepalen of hij voor de geboden prijs bereid is de gevraagde dienst te verlenen.

Naar het oordeel van de Commissie is het niet proportioneel dat de aanbesteder het risico dat er een restvoorraad overblijft als gevolg van minder daadwerkelijke bestellingen dan de geprognosticeerde bulkbestelling volledig – en ook nog eens ongelimiteerd – bij de opdrachtnemer legt. Aangezien de aanbesteder de prognose maakt, kan de aanbesteder dit risico het beste beheersen. Naar het oordeel van de Commissie wijkt de aanbesteder hiermee af van Voorschrift 3.9 A van de Gids Proportionaliteit en heeft aanbesteder deze afwijking onvoldoende gemotiveerd. In zoverre acht de Commissie klachtonderdeel 5 gegrond.

In het kader van de hoogte van het plafondbedrag oordeelt de Commissie als volgt. Aangezien het mogelijk lijkt om een eventueel verlies in het kader van de handlingkosten te compenseren met de huurprijs van de leermiddelen uit perceel B heeft ondernemer naar het oordeel van de Commissie onvoldoende onderbouwd dat met een plafondbedrag van € 25 niet kostendekkend kan worden ingeschreven. In zoverre acht de Commissie klachtonderdeel 5 ongegrond.

Ten overvloede wijst de Commissie in dit kader op de aanbeveling die zij in Advies 499 aan aanbestedende diensten heeft gedaan:

‘(…)

Indien een aanbestedende dienst een bovengrens voor de prijs bepaalt, beveelt de Commissie aan om deze in ieder geval niet te laag vast te stellen. Anders bestaat het risico dat de inschrijvers noch op prijs, noch op kwaliteit kunnen concurreren. Het is de vraag of dan nog wel wordt gegund op basis van het gunningscriterium economisch meest voordelige inschrijving in de zin van artikel 2.114 Aw 2012 en of de aanbestedende dienst zoveel mogelijk maatschappelijke waarde voor de publieke middelen realiseert (artikel 1.4, lid 2, Aw 2012).’

Ten slotte heeft aanbesteder een minimumprijs van € 1 gesteld. Volgens de ondernemer zou een dergelijke prijs evident onredelijk laag zijn en leiden tot manipulatie van de gunningssystematiek. De Commissie oordeelt als volgt. De aanbesteder heeft kennelijk een minimumprijs van € 1 bepaald om te voorkomen dat kon worden ingeschreven met € 0. Verder blijkt uit de onderbouwing van de klacht dat vooral de combinatie van de lage minimumprijs van € 1 en de toegepaste relatieve beoordelingssystematiek volgens de ondernemer tot ongewenste uitkomsten kan leiden. De klacht van de ondernemer is echter alleen tegen de minimumprijs en niet tegen de toegepaste relatieve beoordelingssystematiek gericht. Daarmee mist dit deel van klachtonderdeel 5 doel. De Commissie acht klachtonderdeel 5 ongegrond, voor zover wordt geklaagd over de minimumprijs van € 1.

Ten overvloede wijst de Commissie op Advies 504, waarin de Commissie heeft geoordeeld over de toelaatbaarheid van relatieve beoordelingsmethoden.

Klachtonderdeel 6

Klachtonderdeel 6 ziet op de contractuele boetebepaling in de raamovereenkomsten voor percelen A en B. Volgens ondernemer is deze onvoldoende transparant en disproportioneel. Volgens de contractuele boetebepaling bedraagt de boete 5% van de opdrachtwaarde voor elke werkdag dat opdrachtnemer in verzuim is. De boete wordt op jaarbasis gemaximeerd op 20% van de opdrachtwaarde.

Naar het oordeel van de Commissie zullen niet alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers het boetebeding op dezelfde wijze uitleggen aangezien aanbesteder in de aanbestedingsstukken niet duidelijk heeft gemaakt wat is bedoeld met ‘opdrachtwaarde’. Daarmee acht de Commissie klachtonderdeel 6 gegrond voor zover is geklaagd dat de boeteregeling onvoldoende transparant is. De Commissie neemt klachtonderdeel 6 verder niet in behandeling.

Ten overvloede merkt de Commissie over de proportionaliteit van de boeteregeling nog het volgende op. De risico’s die aanbesteder loopt, zijn niet alleen van financiële aard. Het is voor de scholen, docenten en leerlingen bijvoorbeeld heel vervelend als leerlingen en docenten hun boeken niet op tijd voor het nieuwe schooljaar ontvangen. Aanbesteder tracht met het boetebeding dan ook een bepaald niveau van kwaliteit van de dienstverlening te realiseren.

Op basis van de boeteregeling zal een inschrijver bepalen welke maatregelen hij zal nemen om de geëiste kwaliteit van dienstverlening te kunnen bieden, hetgeen zijn weerslag zal hebben op de prijs die hij gaat aanbieden. In dat kader is van belang dat er de mogelijkheid moet zijn om de kosten van deze maatregelen in de prijs te verdisconteren. Tevens is van belang dat de boeteregeling transparant is.

Ook zal de boeteregeling proportioneel moeten zijn (artikel 1.10 Aw 2012): de situaties waarin boetes worden opgelegd moeten voldoende verband houden met en in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht. Ook moet het gaan om situaties die de opdrachtnemer kan beheersen (Voorschrift 3.9 A Gids Proportionaliteit) aangezien de regeling immers is bedoeld als stimulans om de kwaliteit van de dienstverlening op peil te houden. Niet-toerekenbare tekortkomingen zouden niet tot boetes moeten leiden. Verder moet de hoogte van de boetes in een redelijke verhouding staan tot de te leveren dienst en de prijs (op het niveau van een specifieke boete, maar ook ten opzichte van het totaal). Bij geringe winstmarges is een boete sneller disproportioneel.

Klachtonderdeel 7

Klachtonderdeel 7 richt zich op vier subgunningscriteria betreffende de kwaliteit van de leermiddelen van perceel A. Volgens ondernemer zijn deze vier subgunningscriteria niet onderscheidend en daarmee niet geschikt als (sub)gunningscriteria. Het betreft nagenoeg uitsluitend eigenschappen van de leermiddelen zelf die alleen de uitgever kan bepalen en waar afnemers geen invloed op kunnen uitoefenen. Op die eigenschappen kan derhalve geen (eerlijke) concurrentie plaatsvinden.

Aangezien aanbesteder steeds om specifieke lesmethoden van een bepaalde uitgever vraagt, alleen deze uitgever in het kader van drie kwalitatieve subgunningscriteria de gevraagde diensten kan bieden en de uitgever alleen lesmethoden en diensten mag aanbieden die ook verkrijgbaar zijn voor andere ondernemers is er naar het oordeel van de Commissie in beginsel geen concurrentie mogelijk voor deze kwalitatieve subgunningscriteria. Dat is slechts anders indien een uitgever voor een bepaalde lesmethode meerdere mogelijkheden biedt: bijvoorbeeld afname van een digitale lesmethode met of zonder bepaalde dienstverlening. De aanbesteder heeft gesteld dat één uitgever zijn LIFO-leermiddelen zowel met als zonder onderwijsdiensten aanbiedt.

Naar het oordeel van de Commissie is klachtonderdeel 7 gegrond, voor zover het deze drie kwalitatieve subgunningscriteria en de lesmethoden van twee andere uitgevers betreft. Naar het oordeel van de Commissie waarborgen de in de betreffende wensen vervatte subgunningscriteria immers niet de mogelijkheid van daadwerkelijke mededinging zoals vereist in artikel 2.113a Aw 2012. Wat betreft het vierde kwalitatieve subgunningscriterium en de uitgever die wel meerdere mogelijkheden biedt acht de Commissie klachtonderdeel 7 ongegrond.

Ten overvloede merkt de Commissie nog het volgende op. Voor zover er in het kader van de drie kwalitatieve subgunningscriteria wel daadwerkelijke mededinging mogelijk is doordat een uitgever meerdere mogelijkheden biedt, zal de aanbesteder de aanbesteding moeten inrichten zonder daarmee de mededinging op kunstmatige wijze te beperken (artikel 1.10a Aw 2012) en zodanig dat andere potentiële inschrijvers een gelijke kans op het verwerven van de opdracht krijgen als de uitgever van de uitgekozen methode. Dit brengt met zich mee dat de concrete invulling van die mogelijkheden tijdig vóór inschrijving bekend moeten zijn, zodat ook anderen dan de desbetreffende uitgever een inschrijving kunnen indienen. 

De aanbesteder geeft aan dat één van de drie kwalitatieve subgunningscriteria cruciaal is voor de vaksecties. In de huidige opzet van de aanbestedingsprocedure en dit kwalitatieve subgunningscriterium komt dat echter niet tot uiting. Doordat reeds is gekozen voor een specifieke lesmethode en doordat slechts de desbetreffende uitgever deze diensten kan bieden, worden deze uitgever en de rest van de markt niet uitgedaagd om ter zake (meer) kwaliteit te bieden.

Klachtonderdeel 8

In klachtonderdeel 8 klaagt de ondernemer dat de beoordelingssystematiek niet transparant is en vatbaar is voor willekeur.

Per wens geeft een beoordelaar een rapportcijfer van 0 (geen antwoord), 2 (zeer slecht), 4 (slecht), 6 (matig), 8 (goed) of 10 (uitstekend).  Per rapportcijfer zijn voorbeelden van motiveringen opgenomen. Voor rapportcijfer 10 (uitstekend) betreft dat de volgende motiveringen:

‘Het antwoord wordt als uitstekend beoordeeld:

• Het gegeven antwoord op de vraag voldoet buitengewoon aan de wensen zoals aangegeven bij de wens.

• Het antwoord heeft toegevoegde waarde.

• Het antwoord geeft aan, dat de inschrijver een hoogwaardige kwaliteit van dienstverlening biedt.

• Het antwoord geeft aan dat er diepgaande en excellente kennis is van de materie.

• Het gegeven antwoord onderscheidt zich in positieve zin ten opzichte van de overige inschrijvers.’

Deze beoordelingssystematiek laat veel ruimte voor subjectiviteit. Naar het oordeel van de Commissie is een dergelijke systematiek evenwel toegestaan mits de toepassing daarvan zoveel mogelijk wordt geobjectiveerd. Verder dient de gunningsbeslissing uitvoerig te worden gemotiveerd.

Naar het oordeel van de Commissie kan de onderhavige beoordelingssystematiek de toets der kritiek doorstaan. Omdat deze systematiek veel ruimte laat voor subjectiviteit, moeten er wel hoge eisen worden gesteld aan de motivering van de gunningsbeslissing. Daarmee acht de Commissie klachtonderdeel 8 ongegrond.

Klachtonderdeel 9

Klachtonderdeel 9 ziet op de gunningssystematiek van de kortingspercentages. De ondernemer klaagt dat die niet transparant is en tot een ongerechtvaardigde bevoordeling van de uitgever van de desbetreffende lesmethode leidt.

De Commissie acht klachtonderdeel 9 gegrond, voor zover is geklaagd dat de gunningssystematiek van de kortingspercentages voor perceel A niet transparant is. Daarmee komt de Commissie niet meer toe aan de verdere behandeling van klachtonderdeel 9 voor zover het perceel A betreft.

De onderbouwing van klachtonderdeel 9 was nagenoeg geheel op perceel A gericht. Voor een afzonderlijke behandeling van de klacht dat de gunningssystematiek van de kortingspercentages bij perceel B tot een ongerechtvaardigde bevoordeling van de uitgever leidt, acht de Commissie de onderbouwing van het klachtonderdeel onvoldoende. Daarmee acht de Commissie dat deel van klachtonderdeel 9 ongegrond.

Klachtonderdeel 10

Ten slotte klaagt ondernemer in klachtonderdeel 10 dat de aanbesteder in strijd handelt met artikel 2.76 Aw 2012 door bij perceel A specifieke lesmethoden voor te schrijven zonder de toevoeging “of gelijkwaardig” te vermelden.

De regel van artikel 2.76, lid 4, sub b, Aw 2012 heeft tot doel het inschrijven met andere producten dan de gevraagde producten mogelijk te maken. De ondernemer heeft niet gesteld en ook is niet gebleken dat hij van die mogelijkheid gebruik zou willen maken. De Commissie is dan ook van oordeel dat de ondernemer geen belang heeft bij dit klachtonderdeel en acht klachtonderdeel 10 daarmee ongegrond.