Advies 541: Europese prijsvraagprocedure voor ontwerpopdracht op vijf punten niet proportioneel
De klacht ziet op een Europese prijsvraagprocedure in twee rondes betreffende het ontwerpen van bedrijfshuisvesting voor de aanbesteder. De eerste ronde heeft tot doel maximaal vier deelnemers te selecteren. De tweede ronde heeft tot doel één winnaar en een ‘runner-up’ te selecteren. Aanbesteder heeft de intentie om het winnende ontwerp te laten realiseren en de winnaar van de procedure in dat kader een “vervolgopdracht” te geven.
De brancheorganisatie heeft een klacht ingediend, bestaande uit vijf klachtonderdelen.
Klachtonderdeel 1
Kern van klachtonderdeel 1 is dat de brancheorganisatie de keuze voor de procedure niet proportioneel vindt. Nu er in de architectenbranche veel potentiële deelnemers zijn, acht de Commissie het een goede keuze dat de aanbesteder in de eerste ronde een prekwalificatie uitvoert. De aanbesteder heeft in deze eerste ronde echter niet alleen geschiktheidseisen gesteld, maar bovendien – de facto bij wijze van selectiecriterium – visies in tekst en beeld gevraagd die worden beoordeeld. Door in het kader van de eerste ronde van de deelnemers al een visie te vragen, moeten alle deelnemers in het kader van de prekwalificatie inspanningen leveren en kosten maken voor het opstellen van die visie, hetgeen kan worden aangemerkt als een begin van de uitvoering van de opdracht. Naar het oordeel van de Commissie wijkt de aanbesteder daarmee af van Voorschrift 3.4 A Gids Proportionaliteit. De motivering die de aanbesteder daarvoor geeft, kan zijn beslissing voor deze wijze van aanbesteden naar het oordeel van de Commissie niet dragen. Daarmee acht de Commissie klachtonderdeel 1 gegrond.
Klachtonderdeel 2
De brancheorganisatie klaagt in het tweede klachtonderdeel dat de verzekeringseis niet proportioneel is omdat de aard en omvang en het risicoprofiel van de vervolgopdracht ten tijde van de tweede ronde nog niet vaststaan. Uit de aanbestedingsstukken leidt de Commissie af dat de aard en omvang van de vervolgopdracht ten tijde van in ieder geval de eerste ronde van de onderhavige procedure nog onbekend zijn. Zelfs is nog onbekend of aanbesteder de opdrachtgever van die vervolgopdracht zal zijn. Het stellen van concrete – en hogere dan de gebruikelijke – verzekeringseisen op het moment dat de aard en omvang van de vervolgopdracht en de daarbij behorende risico’s nog niet bekend zijn, acht de Commissie niet proportioneel. De Commissie acht klachtonderdeel 2 dan ook gegrond.
Klachtonderdeel 3
De brancheorganisatie acht de eis dat het referentieproject binnen de afgelopen 10 jaar moet zijn opgeleverd disproportioneel. De Commissie waardeert het dat de aanbesteder op basis van artikel 2.93, lid 4, Aw 2012 een ruime termijn hanteert voor deze ervaringseisen. Dat verruimt de mogelijkheid om aan deze procedure deel te nemen.
De onderhavige vervolgopdracht heeft betrekking op het verrichten van ontwerpwerkzaamheden, al dan niet met bouwbegeleiding. De vervolgopdracht heeft geen betrekking op het uitvoeren (en opleveren) van een bouwwerk conform het vervaardigde ontwerp. Voor zover de aanbesteder de referentie-eisen heeft gesteld vanuit de gedachte dat pas na oplevering van een bouwwerk kan worden vastgesteld of de ontwerpwerkzaamheden zijn verricht met inachtneming van de daaraan te stellen kwaliteitseisen, kan de Commissie de aanbesteder daarin niet volgen. Reeds op basis van de verlening van de voor de opzet en het gebruik van het bouwwerk benodigde vergunning(en) kan worden vastgesteld dat het ontwerp van een referentieproject in beginsel voldoet aan een aantal belangrijke kwaliteitseisen. Ook overigens is het zo dat – anders dan kan blijken uit de voor de opzet en het gebruik van het bouwwerk verleende vergunning(en) – de uitvoering en oplevering van een bouwwerk slechts ten dele een indicatie vormen voor de kwaliteit van de ontwerpwerkzaamheden. De uitvoering en oplevering zullen immers tevens afhankelijk zijn van tal van andere belangrijke factoren waarop de architect geen invloed kan uitoefenen in gevallen waarin zijn opdracht is beperkt tot het verrichten van ontwerpwerkzaamheden. De Commissie is alles afwegende dan ook van oordeel dat de ervaringseis dat het referentieproject binnen een periode van 10 jaar vóór aanbesteding moet zijn opgeleverd niet proportioneel is in geval van een procedure als de onderhavige. Daarmee acht de Commissie ook klachtonderdeel 3 gegrond.
Klachtonderdeel 4
De brancheorganisatie klaagt dat de aanbesteder naar te specifieke tevredenheidsverklaringen vraagt en dat dat niet proportioneel is. Naar het oordeel van de Commissie zullen alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers de eisen die de aanbesteder aan de tevredenheidsverklaringen stelt op dezelfde wijze uitleggen in die zin dat uit de tevredenheidsverklaring van de opdrachtgever moet blijken dat het referentieproject aan de door aanbesteder in het reglement genoemde aspecten voldoet. Nu het advies van het klachtenmeldpunt niet tot de aanbestedingsstukken behoort, is de visie van het klachtenmeldpunt ter zake niet relevant voor de uitleg van de aanbestedingsstukken. De Commissie is van oordeel dat het niet proportioneel is om van de deelnemers te vragen om tevredenheidsverklaringen van de opdrachtgevers van de referentieprojecten in te dienen waaruit blijkt dat aan de door aanbesteder gestelde specifieke voorwaarden wordt voldaan. Dat geldt eens te meer nu referentieprojecten over een periode van 10 jaar mogen worden ingediend. Het is ook mogelijk om op een voor de deelnemers en hun voormalige opdrachtgevers minder belastende wijze bewijs te vragen dat aan de ervaringseisen wordt voldaan. Daarmee acht de Commissie ook klachtonderdeel 4 gegrond.
Klachtonderdeel 5
Volgens de brancheorganisatie is onvoldoende transparant van welke persoonlijkheidsrechten de winnaar en de runner-up afstand moeten doen. Ook acht de brancheorganisatie het niet proportioneel om voor de runner-up dezelfde eisen te hanteren ten aanzien van de overdracht van intellectuele eigendomsrechten en het afstand doen van persoonlijkheidsrechten.
Allereerst heeft de Commissie beoordeeld of de gestelde eisen voldoende transparant zijn. Naar het oordeel van de Commissie zullen alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers de eisen die de aanbesteder op het punt van de intellectuele eigendomsrechten en persoonlijkheidsrechten stelt op basis van de aanbestedingsstukken op dezelfde wijze uitleggen in die zin dat zowel de winnaar als de runner-up alle (aanspraken op) intellectuele eigendomsrechten met betrekking tot enig resultaat uit de overeenkomst moeten overdragen aan de aanbesteder en dat zij, voor zover mogelijk, ook afstand moeten doen van eventuele persoonlijkheidsrechten op in het kader van de overeenkomst tot stand gebrachte auteursrechtelijke werken. Daarmee acht de Commissie klachtonderdeel 5 ongegrond, voor zover is geklaagd dat onvoldoende transparant is van welke persoonlijkheidsrechten de winnaar en de runner-up afstand moeten doen.
Vervolgens heeft de Commissie onderzocht of het proportioneel is om voor de runner-up dezelfde eisen te hanteren ten aanzien van de overdracht van intellectuele eigendomsrechten en het afstand doen van persoonlijkheidsrechten als voor de winnaar. Net als de winnaar moet ook de runner-up al zijn intellectuele eigendomsrechten overdragen en, voor zover mogelijk, afstand doen van zijn persoonlijkheidsrechten, terwijl hij de opdracht mogelijk niet krijgt. Van de overige twee deelnemers aan de tweede ronde wordt dat niet gevraagd. Aanbesteder heeft niet duidelijk gemaakt waarom hij het nodig vindt dat de runner-up zijn intellectuele eigendomsrechten bij voorbaat overdraagt en, voor zover mogelijk, afstand doet van zijn persoonlijkheidsrechten in de situatie dat hij de vervolgopdracht niet gegund krijgt. De Commissie acht de eis in zoverre dan ook disproportioneel.
Daarmee acht de Commissie klachtonderdeel 5 gegrond, voor zover is geklaagd dat het niet proportioneel is om voor de runner-up dezelfde eisen te hanteren ten aanzien van de overdracht van intellectuele eigendomsrechten en het afstand doen van persoonlijkheidsrechten als voor de winnaar.
Ten overvloede merkt de Commissie het volgende op. In zijn klacht bij de aanbesteder heeft de brancheorganisatie ook geklaagd dat het niet proportioneel is om volledige overdracht van de auteursrechten te vragen. De brancheorganisatie heeft in dat kader gewezen op de mogelijkheid van een (uitgebreide) licentie. De aanbesteder heeft niet duidelijk gemaakt waarom een (uitgebreide) licentie niet zou volstaan. Mede in het licht van paragraaf 3.9.12 van de Gids Proportionaliteit vraagt de Commissie zich af of het eisen van de volledige overdracht van de intellectuele eigendomsrechten in dit geval proportioneel is. Omdat daarover in de klachtprocedure bij de Commissie niet meer is geklaagd, gaat de Commissie hier niet verder op in.
Aanbeveling
De Commissie beveelt de wetgever aan om – in het licht van artikel 80, lid 1, van Richtlijn 2014/24/EU – te verduidelijken welke artikelen van deel 2 van de Aanbestedingswet 2012 op een Europese prijsvraagprocedure van toepassing zijn.