Advies 580: Europese aanbesteding in plaats van toelatingsprocedure is toegestaan

De klacht ziet op een Europese openbare procedure voor een raamovereenkomst met meerdere ondernemers voor de levering van gerechtsdeurwaardersdiensten. De brancheorganisatie klaagt dat de aanbesteder de inkoop van deze diensten vormgeeft door middel van een Europese aanbesteding in concurrentie en niet door middel van een toelatingsprocedure.

De Commissie onderzoekt eerst of deurwaardersdiensten zijn uitgezonderd van het toepassingsbereik van de Aanbestedingswet op basis van artikel 2.24, aanhef, onder h, sub v, Aw 2012.

De Commissie leidt uit Bijlage XIV bij Richtlijn 2014/24/EU af dat deurwaardersdiensten behoren tot de categorie ‘Gevangenis- en aanverwante diensten, diensten voor openbare orde en reddingsdiensten’. Dit betekent dat deurwaardersdiensten worden aangemerkt als sociale en andere specifieke diensten in de zin van artikel 74 Richtlijn 2014/24/EU en artikel 2.38 Aw 2012, tenzij zij zijn uitgesloten krachtens artikel 10, onder h, Richtlijn 2014/24/EU. In artikel 10, onder h, Richtlijn 2014/24/EU zijn deurwaardersdiensten niet uitgezonderd van het toepassingsbereik van de richtlijn. Naar het oordeel van de Commissie moeten deurwaardersdiensten dan ook worden aangemerkt als sociale en andere specifieke diensten in de zin van artikel 74 Richtlijn 2014/24/EU en artikel 2.38 Aw 2012.

Anders dan de brancheorganisatie meent, vallen deurwaardersdiensten naar het oordeel van de Commissie niet onder de uitzonderingsbepaling van artikel 10, onder d, sub v, Richtlijn 2014/24/EU en artikel 2.24 aanhef en onder h, sub v, Aw 2012. Deze uitzonderingsbepaling ziet op ‘rechtskundige diensten’. Blijkens Bijlage XIV van Richtlijn 2014/24/EU behoren deurwaardersdiensten niet tot de categorie ‘Juridische dienstverlening’.

Vervolgens onderzoekt de Commissie, aangezien het debat tussen partijen zich daar op toespitst, of aanbesteder bij de inkoop van de deurwaardersdiensten voor een toelatingsprocedure had kunnen kiezen, als alternatief voor een aanbesteding in concurrentie.

De inkoop kan als een toelatingsprocedure worden georganiseerd – waarop Richtlijn 2014/24/EU en Deel 2 van de Aanbestedingswet 2012 dan niet van toepassing zouden zijn – indien aan de volgende voorwaarden wordt voldaan. Vereist is allereerst dat het toelatingssysteem er uit bestaat dat de inkopende entiteit diensten op de markt inkoopt door schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel te sluiten met iedere ondernemer die zich ertoe verbindt om de betrokken diensten te leveren op basis van vooraf vastgestelde voorwaarden.

Verder mag géén eigenschap van het toelatingssysteem zijn dat de inkopende entiteit haar beslissing om met een individuele ondernemer een overeenkomst te sluiten baseert op een selectie onder de belangstellende ondernemingen die leidt tot exclusiviteit voor de uitgekozen ondernemingen.

Kenmerk van een toelatingsprocedure is verder dat het niet de inkopende entiteit is, maar dat het derden zijn die – als eindgebruikers van de door de entiteit ingekochte prestaties – vervolgens bepalen welke van de tot het systeem toegelaten ondernemingen zij inschakelen voor het leveren van de concrete door hen benodigde diensten.

De Commissie is van oordeel dat bij het verstrekken van nadere opdrachten voor deurwaardersdiensten de keuze voor een bepaalde tot het systeem toegelaten gerechtsdeurwaarder die de diensten mag gaan verrichten, niet wordt overgelaten – en ook niet kan worden overgelaten – aan derden. Naar het oordeel van de Commissie had de aanbesteder voor de inkoop van de raamovereenkomst dan ook niet kunnen kiezen voor een zogenoemde toelatingsprocedure waarop Richtlijn 2014/24/EU en Deel 2 van de Aanbestedingswet 2012 niet van toepassing zijn.

De brancheorganisatie klaagt dat de aanbesteder het contracteren van gerechtsdeurwaarders vormgeeft door middel van een Europese aanbesteding in concurrentie en niet door middel van een toelatingsprocedure, terwijl er objectieve redenen in de zin van artikel 1.4, lid 1, Aw 2012 zijn om niet te kiezen voor een aanbesteding en een aanbesteding niet leidt tot zo veel mogelijk maatschappelijke waarde voor de publieke middelen in de zin van artikel 1.4, lid 2, Aw 2012. Nu de aanbesteder naar het oordeel van de Commissie echter niet kon kiezen voor opdrachtverlening door middel van een toelatingsprocedure, acht de Commissie de klacht in zoverre ongegrond.

Tevens heeft de brancheorganisatie aangevoerd dat de aanbesteder onvoldoende heeft gemotiveerd waarom hij voor een Europese aanbestedingsprocedure heeft gekozen. Op het schriftelijke verzoek van de brancheorganisatie heeft de aanbesteder een schriftelijke motivering voor de keuze voor een Europese aanbestedingsprocedure verstrekt. Daarmee heeft de aanbesteder aan zijn motiveringsplicht van artikel 1.4, lid 3, Aw 2012 voldaan. Ook in zoverre acht de Commissie de klacht ongegrond.

Daarmee acht de Commissie de gehele klacht ongegrond.