Advies 507: Welke regels gelden voor toelatingsprocedures?
De klacht ziet op een inkoopprocedure voor een raamovereenkomst met meerdere ondernemers voor sociale en andere specifieke diensten, in dit geval specialistische jeugdhulp.
In klachtonderdeel 1 klaagt ondernemer dat de gemeente in strijd handelt met de beginselen van gelijke behandeling en transparantie doordat ten tijde van het indienen van de klacht nog niet duidelijk was tegen welke precieze voorwaarden de ondernemer de opdracht dient uit te voeren als hij de opdracht gegund krijgt.
In klachtonderdeel 2 klaagt ondernemer dat de gemeente in strijd handelt met het proportionaliteitsbeginsel doordat onvoorwaardelijk moet worden ingeschreven op de opdracht terwijl de precieze voorwaarden nog niet bekend zijn en de ondernemer geen mogelijkheid heeft de raamovereenkomst op te zeggen op het moment dat de voorwaarden voor uitvoering van de opdracht wél duidelijk zijn.
De Commissie stelt vast dat sprake is van een toelatingsprocedure in de zin van de arresten Falk Pharma en Tirkkonen van het Hof van Justitie van de Europese Unie. Het door de gemeente opgezette systeem bestaat er uit dat zij diensten op de markt inkoopt door overeenkomsten te sluiten met iedere ondernemer die zich ertoe verbindt om de betrokken diensten te leveren op basis van vooraf vastgestelde voorwaarden. Verder is het géén eigenschap van het door de gemeente opgezette systeem dat een selectie plaatsvindt onder de belangstellende ondernemingen die leidt tot exclusiviteit voor de uitgekozen ondernemingen. Bovendien kunnen belangstellende ondernemers gedurende de looptijd van de overeenkomst toetreden tot het systeem.
Naar het oordeel van de Commissie kan de onderhavige procedure weliswaar als een inkoopprocedure worden gekwalificeerd, maar niet als een aanbestedingsprocedure. Daarmee zijn Richtlijn 2014/24/EU en Deel 2 van de Aanbestedingswet 2012 niet op deze inkoopprocedure van toepassing.
De vrijheid van de gemeente is echter niet onbeperkt. Indien sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang, zal de gemeente wel de fundamentele regels van het VWEU in acht moeten nemen, in het bijzonder de beginselen van non-discriminatie, gelijke behandeling en transparantie. Op basis van het transparantiebeginsel zal de inkoopprocedure in dat geval door middel van een aankondiging bekend moeten worden gemaakt. De Commissie neemt tot uitgangspunt dat er geen sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang.
Naar het oordeel van de Commissie is onduidelijk of het de bedoeling van de wetgever is geweest dat Afdeling 1.2.3 ook van toepassing is op toelatingsprocedures als de onderhavige.
Verder is niet gesteld of gebleken dat de gemeente in de aankondiging of in de tijdens de inkoopprocedure aan geïnteresseerde ondernemingen verstrekte stukken de Aanbestedingswet 2012 of de aanbestedingsrechtelijke beginselen op de procedure van toepassing heeft verklaard.
Bij gebreke van duidelijke aanwijzingen van de wetgever omtrent de toepasselijkheid van Afdeling 1.2.3 op de onderhavige toelatingsprocedure, kan de Commissie niet tot een gegrondverklaring van de klachtonderdelen komen op basis van de artikelen in deze afdeling. Daarmee acht de Commissie beide klachtonderdelen ongegrond.
Ten overvloede merkt de Commissie nog het volgende op. In gevallen als het onderhavige zijn de gemeenten uiteraard wel gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, zoals het zorgvuldigheids-, rechtszekerheids- en evenredigheidsbeginsel. De Commissie vraagt zich af of de gemeenten daarmee in overeenstemming handelen door zichzelf het recht voor te behouden de raamovereenkomsten eenzijdig te mogen wijzigen. Verder is het volgens de Commissie niet ondenkbaar dat een contractspartij van de gemeenten in voorkomend geval met succes een beroep zal kunnen doen op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.
Aanbeveling
De Commissie constateert dat zowel in de inkooppraktijk als in de rechtspraktijk onduidelijkheid bestaat over het antwoord op de vraag of – en zo ja: in welke mate – een aanbestedende dienst van rechtswege gebonden is aan de beginselen van aanbestedingsrecht en aan Deel 1 van de Aanbestedingswet 2012, in het geval hij een toelatingsprocedure als de onderhavige aankondigt die buiten het toepassingsbereik van de Europese aanbestedingsrichtlijnen en Deel 2 van de Aanbestedingswet 2012 valt. In de praktijk bestaat tevens onduidelijkheid over het antwoord op de vraag wat de inhoud en strekking is van de verplichtingen die een aanbestedende dienst op zich neemt in het geval hij er zelf toe overgaat een of meer bepalingen van Deel 1 en – eventueel – de bepalingen van Deel 2 van de Aanbestedingswet 2012 op de aangekondigde toelatingsprocedure van toepassing te verklaren.
De Commissie beveelt de wetgever aan om de praktijk duidelijkheid te verschaffen ten aanzien van de hiervoor gestelde vragen. De Commissie geeft de wetgever in dat verband, onder meer, het volgende in overweging.
Wanneer een aanbestedende dienst een toelatingsprocedure als de onderhavige algemeen aankondigt en men uit zou gaan van de premisse van gebondenheid aan de beginselen van aanbestedingsrecht – hetzij van rechtswege, hetzij via zelfbinding – dan hebben deze beginselen naar het oordeel van de Commissie in de kern de functie om te waarborgen dat een onderneming, die verzoekt tot de procedure te worden toegelaten, in gelijke gevallen niet anders wordt behandeld dan andere ondernemingen. In zoverre is de strekking van de toepassing van de beginselen vergelijkbaar met de toepassing van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in het geval dat een burger bij de overheid een aanvraag indient voor een (niet schaarse) vergunning. In een dergelijk geval hebben de beginselen echter niet de functie om een eerlijke competitie tussen ondernemingen onderling te waarborgen. In een toelatingsprocedure als de onderhavige vindt immers geen selectie onder de belangstellende ondernemingen plaats die leidt tot exclusiviteit voor de uitgekozen ondernemingen. Het ontbreken van competitie brengt naar het oordeel van de Commissie met zich mee dat de beginselen bij een toelatingsprocedure anders zullen moeten uitwerken dan bij een aanbestedingsprocedure.
De Commissie illustreert het hiervoor bedoelde verschil aan de hand van het volgende voorbeeld. In een aanbestedingsprocedure zal een onderneming op grond van aanbestedingsrechtelijke jurisprudentie slechts bij hoge uitzondering in de gelegenheid mogen worden gesteld om een fout in zijn aanmelding of inschrijving te herstellen. De reden daarvoor is dat het bieden van een onbeperkte herstelmogelijkheid botst met het belang van een eerlijke competitie tussen de ondernemingen die meedingen naar die ene (schaarse) opdracht. In een toelatingsprocedure als de onderhavige speelt dat probleem niet. Aangezien in een dergelijke procedure geen sprake is van verdeling van een of meer schaarse rechten, zal het bieden van een herstelmogelijkheid aan de ene onderneming in beginsel geen afbreuk behoeven te doen aan het belang van de andere ondernemingen die aan de procedure deelnemen. De toewijzing van een recht aan de ene onderneming heeft – anders dan in een aanbestedingsprocedure – immers niet tot gevolg dat de andere ondernemingen aanspraken verliezen.
Het voorgaande voorbeeld laat zien dat de beginselen – in het bijzonder het beginsel van gelijke behandeling en het proportionaliteitsbeginsel – zich in een toelatingsprocedure als de onderhavige mogelijk anders tot elkaar verhouden en op een andere manier zullen moeten worden toegepast dan in het geval van een aanbestedingsprocedure. De Commissie ziet meer voorbeelden voor zich waarin dat het geval zal zijn. Dat geldt ook voor de toepassing van diverse bepalingen in de Aanbestedingswet 2012, die een uitwerking vormen van die beginselen.
De Commissie geeft de wetgever in overweging om – gelet op de bijzondere aard en context van toelatingsprocedures als de onderhavige – expliciet te regelen dat dergelijke procedures buiten de werkingssfeer van de Aanbestedingswet 2012 vallen. Vervolgens zou de wetgever in een afzonderlijke regeling van die procedures kunnen voorzien, waarbij de algemene beginselen van behoorlijk bestuur dan als uitgangspunt voor die regeling worden gehanteerd.
De wetgever zou ook kunnen overwegen om toelatingsprocedures als de onderhavige expliciet binnen de werkingssfeer van de Aanbestedingswet 2012 te houden en daarbij duidelijk kunnen maken hoe de beginselen en bepalingen van die wet dan dienen te worden toegepast gelet op de bijzondere aard en context van de toelatingsprocedure.
De Commissie schat in dat de eerstgenoemde optie de inkoop- en rechtspraktijk meer duidelijkheid zal bieden dan de tweede gesuggereerde optie.