Advies 489: Door overheid gesubsidieerde instelling kwalificeert als publiekrechtelijke instelling; ten onrechte niet Europees aanbesteed

In deze zaak heeft de instelling drie ondernemingen uitgenodigd een offerte in te dienen met een oplossing voor de overstap van een eigen serveromgeving naar een cloud-oplossing. De ondernemer heeft een offerte ingediend, maar heeft de opdracht niet gegund gekregen. Hij klaagt dat de opdracht ten onrechte niet is aanbesteed door middel van een Europese aanbestedingsprocedure.

In dat kader heeft de Commissie onderzocht of de instelling kwalificeert als publiekrechtelijke instelling in de zin van artikel 1.1 Aw 2012. Dit artikel geeft de volgende definitie van het begrip aanbestedende dienst: ‘de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een publiekrechtelijke instelling dan wel een samenwerkingsverband van deze overheden of publiekrechtelijke instellingen’. Tevens geeft dit artikel de volgende definitie van het begrip publiekrechtelijke instelling:

‘een instelling die specifiek ten doel heeft te voorzien in behoeften van algemeen belang, anders dan van industriële of commerciële aard, die rechtspersoonlijkheid bezit en waarvan:

a. de activiteiten in hoofdzaak door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling worden gefinancierd,

b. het beheer is onderworpen aan toezicht door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling of

c. de leden van het bestuur, het leidinggevend of toezichthoudend orgaan voor meer dan de helft door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling zijn aangewezen;’

Dat de instelling is opgericht om te voorzien in behoeften van algemeen belang niet zijnde van industriële of commerciële aard en rechtspersoonlijkheid bezit, staat tussen partijen niet ter discussie. Partijen verschillen van mening of aan het criterium van de overwegende overheidsinvloed is voldaan, waarbij de discussie zich toespitst op het financieringscriterium (“in hoofdzaak gefinancierd”) nu partijen het er over eens zijn dat aan de twee alternatieve criteria niet wordt voldaan. De instelling stelt zich op het standpunt dat niet voldaan is aan het financieringscriterium aangezien tegenover de financiële steun die zij van overheden ontvangt, specifieke contractuele tegenprestaties worden verlangd.

In het kader van het financieringscriterium heeft de Commissie onderzocht of sprake is van openbare financiering in de zin dat een ondergeschiktheids- of afhankelijkheidsrelatie ontstaat als gevolg van financiële steun die wordt verstrekt ter financiering of ondersteuning van de activiteiten van de betrokken instelling, zonder dat daar een specifieke tegenprestatie tegenover staat. Daarvan is geen sprake indien het gaat om een betaling die de tegenprestatie vormt voor een contractuele tegenprestatie van de betrokken instelling bij de uitvoering waarvan de overheid een economisch belang heeft (arrest University of Cambridge). Indien de financiering wordt aangeduid als een subsidie is naar het oordeel van de Commissie in beginsel sprake van openbare financiering in de zin van artikel 1.1 Aw 2012, tenzij er sterke aanwijzingen zijn voor het tegendeel.

Hoewel is vastgelegd welke prestaties de instelling in het kader van de subsidieverlening zal moeten verlenen, is er naar het oordeel van de Commissie sprake van openbare financiering in de zin van artikel 1.1 Aw 2012. Om te beginnen is het feit dat is gekozen voor subsidieverlening en niet de algemene inkoopvoorwaarden, maar de subsidieverordening van de gemeente van toepassing zijn verklaard, een aanwijzing dat geen sprake is van een contractuele opdrachtrelatie. In dat kader acht de Commissie van belang dat de gemeente een wettelijke plicht heeft om in bepaalde diensten te voorzien en met de subsidieverlening haar (wettelijke) beleidsdoelen beoogt te verwezenlijken. Dat beëindiging van de subsidie ook het einde van de instelling zou betekenen, geeft aan dat de instelling afhankelijk is van de openbare financiering. Dat een groot deel van de gesubsidieerde en door de instelling aan derden te verlenen diensten is vrijgesteld van BTW is ten slotte eveneens een indicatie dat geen sprake is van een gewone opdrachtrelatie.

Op grond van het voorgaande komt de Commissie tot het oordeel dat de instelling kwalificeert als een publiekrechtelijke instelling en dat zij dus een aanbestedende dienst is in de zin van artikel 1.1 Aw 2012. Naar het oordeel van de Commissie heeft de instelling de overheidsopdracht ten onrechte niet Europees aanbesteed en daarmee acht de Commissie het eerste klachtonderdeel gegrond. Aan de behandeling van het tweede klachtonderdeel komt de Commissie niet meer toe.