Advies 527: Voorbedrukte verwijzing naar eigen algemene voorwaarden van inschrijver leidt tot ongeldigheid; gebrek leent zich niet voor herstel vanwege strikte uitsluitingsclausule

De klacht ziet op Europese openbare procedure voor een overheidsopdracht voor de levering van vrachtwagens. In de aanbestedingsstukken is bepaald dat een inschrijving ongeldig is en niet in behandeling wordt genomen indien in de inschrijving verwijzing plaatsvindt naar de eigen algemene voorwaarden. De aanbesteder heeft de inschrijving van de ondernemer als ongeldig terzijde gelegd omdat in een brief bij de inschrijving in een voorbedrukte passage op het briefpapier was verwezen naar de eigen voorwaarden van de ondernemer.

Naar het oordeel van de Commissie zullen alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers voornoemde eis in de aanbestedingsstukken op dezelfde wijze uitleggen in die zin dat elke verwijzing naar andere algemene voorwaarden tot ongeldigverklaring van een inschrijving zal leiden. Nu de ondernemer in zijn inschrijving in een voorbedrukte passage op zijn briefpapier naar zijn eigen algemene voorwaarden verwijst, is er naar het oordeel van de Commissie sprake van een gebrek in zijn inschrijving. Vervolgens is de vraag of dit gebrek zich leent voor herstel. Nu in de aanbestedingsstukken is bepaald dat een inschrijving waarin wordt verwezen naar andere algemene voorwaarden ongeldig is, is er naar het oordeel van de Commissie geen sprake van een gebrek dat zich leent voor herstel. Daarmee acht de Commissie de klacht ongegrond.

De Commissie overweegt ten overvloede nog het volgende. Hoewel daarover niet is geklaagd, is de Commissie van oordeel dat de aanbesteder een disproportionele eis met bijbehorende sanctie heeft opgenomen. De Commissie begrijpt dat de aanbesteder met de voornoemde eis heeft willen bewerkstelligen dat zijn eigen algemene inkoopvoorwaarden op de aanbestede opdracht van toepassing zullen zijn en niet (tevens) de algemene voorwaarden waar een inschrijver in zijn inschrijving naar verwijst.

Een eis in de aanbestedingsstukken die een – onbedoelde – verwijzing naar de eigen algemene voorwaarden op de wijze zoals hiervoor omschreven verbiedt, gaat verder dan nodig is om het doel te bereiken dat een aanbestedende dienst voor ogen heeft. Dat zou eventueel kunnen worden opgelost door in de aanbestedingsstukken een voorziening te treffen die de aanbestedende dienst de mogelijkheid biedt om in gevallen waarin er geen misverstand kan zijn dat de inkoopvoorwaarden van de aanbestedende dienst als enige van toepassing zijn, te besluiten niet tot uitsluiting van de betreffende inschrijver over te gaan.

De aanbesteder heeft een voorziening zoals hiervoor bedoeld echter niet getroffen. Daarmee heeft de aanbesteder niet alleen voor zichzelf maar ook voor de Commissie de weg afgesneden om de beslissing tot uitsluiting van de ondernemer nog aan een proportionaliteitstoets te kunnen onderwerpen, gelet op de huidige stand van de jurisprudentie. Dat laat onverlet dat de aanbesteder naar het oordeel van de Commissie in strijd heeft gehandeld met het bepaalde in artikel 1.10 Aw 2012 door voornoemde eis met bijbehorende sanctie in de aanbestedingsstukken op te nemen.