Advies 480: De verplichte inzet van bepaalde mensen met een afstand tot de arbeidsmarkt en de locatie-eis voor de productielocatie zijn beide discriminatoir

De klacht ziet op een Europese procedure van de concurrentiegerichte dialoog voor raamovereenkomsten voor de productie en levering van onderlossende containers. De aanbesteder combineert in deze opdracht twee eisen: de eis dat bij de uitvoering een aanzienlijk aantal door de aanbesteder aangewezen mensen met een afstand tot de arbeidsmarkt wordt ingezet voor de assemblage van de containers en de eis dat de assemblage plaatsvindt op een door de ondernemer te openen locatie, die zich binnen een bepaalde afstand in het gebied van de gemeente van de aanbesteder bevindt.

Klachtonderdeel 1

In dit klachtonderdeel stelt de ondernemer dat de door de aanbesteder in de selectiefase verstrekte informatie onvoldoende is voor potentiële gegadigden om te bepalen of zij interesse hebben in de opdracht. Met name mist de ondernemer informatie over de bereidheid van de aanbesteder en de deelnemende gemeenten om een bepaalde afname van containers te garanderen.

Een aanbestedende dienst kan, in het kader van de procedure van de concurrentiegerichte dialoog, ervoor kiezen bepaalde informatie betreffende zijn eisen en behoeften en de gunningscriteria niet in de aankondiging, maar in een beschrijvend document op te nemen. Naar het oordeel van de Commissie dient het beschrijvend document in dat geval vanaf het moment van publicatie van de aankondiging beschikbaar te zijn.

Bovendien dient het object van aanbesteding voldoende bepaalbaar te zijn. De Commissie oordeelt dat bij een aanbestedingsprocedure met een voorafgaande kwalitatieve selectie dat niet pas het geval dient te zijn op het moment dat de selectie van gegadigden heeft plaatsgevonden. De aanbesteder had ten tijde van de aankondiging in die aankondiging of in de selectieleidraad meer informatie kunnen en moeten geven over de bereidheid om een bepaalde afname te garanderen, aangezien dit voor potentiële gegadigden een essentieel gegeven is, zeker nu vereist is dat bij de uitvoering van de opdracht een aanzienlijk aantal door de aanbesteder aangewezen mensen met een afstand tot de arbeidsmarkt wordt ingezet.

Ook oordeelt de Commissie dat de aanbesteder onvoldoende informatie bekendgemaakt heeft over de gunningscriteria. In de selectieleidraad heeft de aanbesteder deze ‘in grote lijnen’ bekendgemaakt. Daarbij geeft de aanbesteder aan dat hij in de dialoogfase accenten kan veranderen, wegingen kan toevoegen en modellen ter beoordeling kan introduceren. De aanbesteder heeft op deze wijze niet voldaan aan zijn verplichting op grond van artikel 2.110, lid 3, Aw 2012. Op basis van dit artikel dienen de gunningscriteria niet alleen te worden opgenomen in de aankondiging of het beschrijvend document, maar daarin ook te worden omschreven.

De Commissie acht klachtonderdeel 1 gegrond.

Klachtonderdeel 2

In dit klachtonderdeel stelt de ondernemer dat de door de aanbesteder gestelde eis dat 55 FTE medewerkers met een afstand tot de arbeidsmarkt bij de assemblage moeten worden ingeschakeld, discriminatoir is.

Deze eis zou kunnen worden aangemerkt als een bijzondere uitvoeringsvoorwaarde in het kader van een opdracht tot levering. In dat geval is deze eis naar het oordeel van de Commissie inderdaad discriminatoir. De reden daarvoor is dat de potentiële gegadigden en inschrijvers niet zelf invulling aan de eis kunnen geven, bijvoorbeeld door de inzet van mensen met een afstand tot de arbeidsmarkt uit hun eigen regio. Hoewel deze bijzondere uitvoeringsvoorwaarde voor alle potentiële gegadigden en inschrijvers gelijk is, heeft zij voor buitenlandse ondernemingen een indirect discriminerende werking.

De ondernemer meent daarnaast dat de gestelde locatie-eis die inhoudt dat een belangrijk deel van de productie en de gehele assemblage moet plaatsvinden op een locatie in een straal van 30 km van een straat in het gebied van de gemeente van de aanbesteder, discriminatoir is. De aanbesteder heeft deze eis gesteld in verband met een maximaal gewenste reisafstand van de verplicht in te zetten mensen met een afstand tot de arbeidsmarkt tot de door de ondernemer op te zetten productie- en assemblagelocatie. Indien ook deze eis wordt aangemerkt als een bijzondere uitvoeringsvoorwaarde in het kader van een opdracht tot levering, is deze naar het oordeel van de Commissie eveneens discriminatoir. Hoewel ook deze bijzondere uitvoeringsvoorwaarde voor alle potentiële gegadigden en inschrijvers gelijk is, heeft deze uitvoeringsvoorwaarde voor buitenlandse ondernemingen een indirect discriminerende werking.

De onderhavige raamovereenkomst zou echter ook kunnen worden gekwalificeerd als samengesteld uit twee typen opdrachten: enerzijds een opdracht tot de productie en levering van onderlossende containers en anderzijds een dienstenopdracht tot inzet en begeleiding van mensen met een afstand tot de arbeidsmarkt. Bij een dienstenopdracht is de plaats van uitvoering in veel gevallen een essentieel element van de opdracht. In dat geval zal een voorwaarde betreffende de plaats van uitvoering dan ook eerder voldoende verband houden met het voorwerp van de opdracht en niet discriminatoir zijn. Naar het oordeel van de Commissie is het voorschrijven van een locatie voor de productie of assemblage van het product bij een opdracht tot levering echter discriminatoir. De Commissie vindt de samenvoeging van de levering- en dienstenopdracht in combinatie met de onderhavige locatie-eis dan ook problematisch. Ook indien sprake is van een samengestelde opdracht is de locatie-eis naar het oordeel van de Commissie discriminatoir.

De Commissie acht klachtonderdeel 2 dan ook gegrond, voor zover daarin is geklaagd dat de locatie-eis discriminatoir is.

Klachtonderdeel 3

In dit klachtonderdeel heeft de ondernemer, onder meer, gesteld dat het selectiecriterium ‘ervaring met de inzet van mensen met een afstand tot de arbeidsmarkt’ onvoldoende transparant is.

Nu de aanbesteder in het kader van dit selectiecriterium niet concreet heeft omschreven welke verwachting hij heeft en wat het doel van dit criterium is en daarmee onvoldoende duidelijk is welke concrete competenties hij voor ogen heeft, is naar het oordeel van de Commissie onvoldoende transparant op welke wijze de toewijzing van de scores zal worden bepaald. Dit selectiecriterium is dan ook onvoldoende transparant en de klacht is in zoverre gegrond.