Advies 451: Onduidelijk of BRL 2506 certificaat geschiktheidseis of uitvoeringsvoorwaarde is - onvoldoende transparant.

Beklaagden hebben op 29 mei 2017 een Europese openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd voor een raamovereenkomst per perceel met één onderneming voor diensten voor de afzet van bouwstoffen, grond en asfalt. De klacht omvat vier onderdelen:
1. De eis uit paragraaf A.5.6 van de Aanbestedingsleidraad is onvoldoende transparant over het moment waarop het gevraagde BRL 2506 certificaat moet worden ingediend. In dat kader kwalificeren beklaagden de eis ten onrechte als een geschiktheidseis (selectie-eis genoemd in de Aanbestedingsleidraad), terwijl het een bijzondere uitvoeringsvoorwaarde betreft.
2. Beklaagden hebben klager ten onrechte geen mogelijkheid geboden haar fout te herstellen. Door klager en een andere inschrijver eerder wel de mogelijkheid tot herstel van gebreken in de inschrijving te bieden, handelen beklaagden in strijd met het gelijkheids- en vertrouwensbeginsel.
3. Beklaagden hebben de gunningsbeslissing onvoldoende gemotiveerd door niet van elk perceel bekend te maken wat de plaats van klager in de rangorde zou zijn indien haar inschrijving niet als ongeldig terzijde zou zijn gelegd.
4. Beklaagden hebben de klacht van klager niet goed afgehandeld door te weigeren de aangetekende brief van klager in ontvangst te nemen en na te laten een inhoudelijke reactie op de bezwaren van klager te geven.

In Subparagraaf A.5.6 ("Maatschappelijk Verantwoord Inkopen (MVI)") van de Aanbestedingsleidraad is, onder meer, bepaald:
'De aanbesteder hanteert de volgende milieucriteria bij deze opdracht zoals opgesteld door het expertisecentrum voor aanbesteden (PianoO). Nadere informatie is te vinden op https://www.pianoo.nl/themas/maatschappelijk-verantwoordinkopen-mvi-duur...
1. Milieucriteria voor het maatschappelijk verantwoord inkopen van kabels en leidingen versie 7 mei 2015.
Minimumeis 1: Verwerken/afvoeren van vrijkomende stoffen
a) Indien steenachtige afvalstoffen worden gebroken dan moet het breken conform BRL 2506 plaatsvinden. Ter verificatie wordt de inschrijver gevraagd om een KOMO productcertificaat BRL 2506 "Recyclinggranulaten voor toepassing in GWW-werken en beton" op naam van de inschrijver of onderaannemer overleggen. Controle van het certificaat via www.bouwkwaliteit.nl.'

Beklaagde stelt zich op het standpunt dat deze eis een geschiktheidseis betreft. Indien een inschrijver een beroep doet op het certificaat van een andere entiteit, zou dit betekenen dat de inschrijver voor deze entiteit, bij inschrijving, een door deze entiteit ingevuld Uniform Europees Aanbestedingsdocument moet indienen.

Klager stelt zich op het standpunt dat de eis van Subparagraaf A.5.6 van de Aanbestedingsleidraad kwalificeert als een uitvoeringsvoorwaarde. Indien een inschrijver een beroep doet op het certificaat van een andere entiteit, maar niet op diens draagkracht, zou dit met zich meebrengen dat de inschrijver van deze onderaannemer geen gegevens hoeft te overleggen op basis van paragraaf A.3.4. D. ("onderaannemers met draagkracht waarop de ondernemer geen beroep doet") van de Aanbestedingsleidraad. Bovendien hoeft bij inschrijving nog niet te worden bewezen dat aan een uitvoeringsvoorwaarde wordt voldaan.

De Commissie oordeelt als volgt. Een KOMO productcertificaat BRL 2506 "Recyclinggranulaten voor toepassing in GWW-werken en beton" kan als geschiktheidseis betreffende de technische bekwaamheid van de inschrijver en ook als uitvoeringsvoorwaarde worden voorgeschreven. Nu in Hoofdstuk B ("De Overeenkomst") van de Aanbestedingsleidraad ook als uitvoeringsvoorwaarde is opgenomen dat breken door een BRL 2506 "Recyclinggranulaten voor toepassing in GWW-werken en beton" gecertificeerd breker dient te geschieden, wijst dat er op dat de eis in Subparagraaf A.5.6 onder 1 sub a van de Aanbestedingsleidraad is bedoeld als geschiktheidseis.

Dat de eis is opgenomen in Paragraaf A.5 Deel IV (Selectiecriteria) wijst ook in de richting van een geschiktheidseis. Anderzijds is deze eis niet opgenomen in Subparagraaf A.5.3 ("Technische en beroepsbekwaamheid"), maar in Subparagraaf A.5.6 ("Maatschappelijk Verantwoord Inkopen (MVI)"). Bovendien zijn in paragraaf A.5 Deel IV ("Selectiecriteria") ook eisen opgenomen die niet de geschiktheid van de inschrijver, maar de uitvoering betreffen.

In Subparagraaf A.5.4 ("Kwaliteitborgingsregelingen en normen inzake milieubeheer") is in het kader van 'Kwalibo' uitdrukkelijk bepaald dat de inschrijver op het moment van inschrijving alsook gedurende de gehele looptijd van het contract in het bezit dient te zijn van de geldige vereiste certificaten en dat een kopie van deze certificaten bij inschrijving dient te worden overgelegd als bijlage 7.

De eis van Subparagraaf A.5.6 onder 1 sub a van de Aanbestedingsleidraad is echter op andere wijze omschreven. In deze eis is bepaald dat de inschrijver 'ter verificatie' wordt gevraagd een KOMO productcertificaat  BRL 2506 "Recyclinggranulaten voor toepassing in GWW-werken en beton" 'te overleggen'. Waarna is bepaald: 'Controle van het certificaat via www.bouwkwaliteit.nl'. Dat het certificaat moet worden overgelegd, wijst er op dat het een geschiktheidseis betreft. Anderzijds wijst de vermelding dat op internet kan worden gecontroleerd of een ondernemer over het certificaat beschikt er op dat het certificaat niet bij inschrijving hoeft te worden overgelegd.

In de bijlagen zijn vele formats opgenomen voor documenten die bij inschrijving moeten worden ingediend, waaronder bijlage 7 ("Certificaten Kwalibo"). Voor de eis van Subparagraaf A.5.6 onder 1 sub a van de Aanbestedingsleidraad is niet in een bijlage voorzien.

Het antwoord op vraag 33 van de Nota van Inlichtingen maakt duidelijk hoe het certificaat kan worden ingediend. Uit het antwoord volgt echter niet dat het certificaat ook bij inschrijving moet worden ingediend.

Op basis van het voorgaande is de Commissie van oordeel dat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers deze eis niet op dezelfde wijze zullen uitleggen. Beklaagde heeft onvoldoende duidelijk gemaakt of de eis van Subparagraaf A.5.6 onder 1 sub a van de Aanbestedingsleidraad een geschiktheidseis of een uitvoeringsvoorwaarde betrof en of, en zo ja op welk moment, het certificaat moest worden ingediend. Daarmee is deze eis naar het oordeel van de Commissie onvoldoende transparant.

De Commissie acht klachtonderdeel 1 gegrond.

Klachtonderdelen 2, 3 en 4 kan de Commissie op basis van artikel 9, lid 1, sub a en b, van haar Reglement niet in behandeling nemen omdat klager hierover niet bij beklaagde heeft geklaagd alvorens haar klacht bij de Commissie in te dienen.

De Commissie overweegt nog ten overvloede dat een aanbestedende dienst in beginsel niet gehouden is om aan een inschrijver die wegens een ongeldige inschrijving is afgewezen de plaats in de rangorde mee te delen die deze inschrijving zou hebben behaald als deze niet als ongeldig terzijde zou zijn gelegd (vgl. Hof Den Haag 19 december 2017, ECLI:NL:GHDHA:3549, r.o. 18, waarin het Hof oordeelt dat zelfs een verzoek van een geldige inschrijver in een procedure voor sociale en andere specifieke diensten op basis van artikel 2.38 Aw 2012, waarop artikel 2.130 Aw 2012 niet van toepassing is, niet hoeft te worden gehonoreerd). In een geval als het onderhavige, waarbij wordt gegund op basis van het gunningscriterium laagste prijs, acht de Commissie het echter raadzaam om wel de plaats in de rangorde mee te delen.