Advies 441: Door beklaagde vastgestelde tarieven voor thuishulp zijn niet disproportioneel.

Europese openbare procedure voor een opdracht voor sociale en andere specifieke diensten in het kader van het uitvoeren van ondersteuningsvormen voor volwassenen (18+) op basis van de Wmo 2015 in de vorm van ondersteuningsprofielen en het uitvoeren van beschut werk in het kader van de Participatiewet. Beklaagde heeft voor elk van de zes percelen een vast tarief vastgesteld. Tijdens de aanbesteding wordt alleen getoetst of de inschrijver aan bepaalde geschiktheidseisen voldoet. Wanneer dat het geval is, wordt aan hem een raamovereenkomst gegund. De klacht omvat twee onderdelen:

1. Het door beklaagde gehanteerde tarief voor huishoudelijke hulp met betrekking tot perceel 4A is onredelijk en daarom, gezien artikel 2.2.6 Wmo jo. artikel 5.4 Uitvoeringsbesluit Wmo 2015, onrechtmatig. Beklaagde handelt hiermee in strijd met het proportionaliteitsbeginsel.
2. Beklaagde vraagt inschrijvers bij het uitvoeren van de dienstverlening mee te werken aan een werkwijze die in strijd is met uitspraken van de Centrale Raad van Beroep. Ook dit is in strijd met het proportionaliteitsbeginsel.

De Commissie vraagt zich allereerst af of in het onderhavige geval sprake is van handelen of nalaten van beklaagde dat binnen de werkingssfeer van de Aanbestedingswet 2012 valt. In dat kader moet worden nagegaan hoe het door beklaagde opgezette systeem van inkoop van diensten binnen het Europees en nationaal aanbestedingsrecht moet worden geduid. In dat kader is het arrest van het HvJ EU van 2 juni 2016, zaak C-410 (Falk/DAK) en de laatste alinea van overweging 114 van de considerans in realtie tot artikel 73 van de Richtlijn 2014/24/EU van belang.

Hoewel de mogelijkheid bestaat dat belangstellende ondernemers gedurende de looptijd van de overeenkomst toetreden tot het systeem, is de mogelijkheid daartoe - anders dan in de zaak die speelde in het arrest Falk/DAK (rov. 41) - gebonden aan een aanvullende voorwaarde. Beklaagde heeft latere toetreding tot het systeem immers afhankelijk gemaakt van de volgende voorwaarde: gedurende de looptijd van de raamovereenkomst kan een belangstellende ondernemer slechts tot de raamovereenkomst toetreden indien hij voor het betreffende perceel bijdraagt aan het borgen van de keuzevrijheid van de cliënten of indien het aanbod van de nieuwe opdrachtnemer aanvullend en van toegevoegde waarde is en het zo bijdraagt aan de uitbreiding van de keuzemogelijkheden voor de cliënten. In het in het Falk/DAK-arrest  beschreven systeem daarentegen kunnen ondernemers tijdens de gehele looptijd van het systeem blijven toetreden, zonder dat zij daarin worden beperkt door een aanvullende voorwaarde zoals hiervoor bedoeld.

Mede omdat partijen zelf uitgaan van de toepasselijkheid van de Aanbestedingswet 2012, laat de Commissie dit vraagpunt rusten.

Beklaagde heeft voor het pakket huishoudelijke hulp van perceel 4A een tarief vastgesteld dat een gewogen gemiddelde inzet ten behoeve van alle cliënten binnen dat pakket representeert. Dit betekent dat voor de ene cliënt meer en voor de andere cliënt minder ondersteuning kan worden ingezet dan waarop het tarief is gebaseerd. Het is de bedoeling dat de aanbieder in totaal uitkomt met de tarieven.

Beklaagde heeft een uitvoerig voorbereidingstraject doorlopen om tot de onderhavige aanbestedingsprocedure en de daarin gehanteerde tarieven te komen. Daarbij is een extern adviesbureau ingeschakeld en zijn potentiële aanbieders betrokken. Dit proces heeft tot vaststelling van een tarief voor huishoudelijke hulp voor perceel 4A geleid. Deze prijs is volgens beklaagde gebaseerd op de kostprijselementen die in artikel 5.4 lid 3 Wmo 2015 worden genoemd: a) de kosten van de be-roepskracht, b) redelijke overheadkosten, c) kosten voor niet productieve uren van de beroepskrachten als gevolg van verlof, ziekte, scholing en werkoverleg, d) reis- en opleidingskosten, e) indexatie van de reële prijs voor het leveren van de diensten, en f) overige kosten als gevolg van door beklaagde gestelde verplichtingen voor aanbieders (waaronder rapportageverplichtingen en administratieve verplichtingen).

Beklaagde heeft aangevoerd dat de cliënten die in 2016 uitsluitend huishoudelijke hulp hebben ontvangen, en dus in de nieuwe situatie in pakket 4A zouden vallen, in het eerste en vierde kwartaal gemiddeld een indicatie hebben gekregen voor 3 uren per week. Van die geïndiceerde uren is gemiddeld 86 respectievelijk 87% daadwerkelijk ingezet door de aanbieders. Bij de vaststelling van het tarief is beklaagde daarom uitgegaan van een gemiddelde aan daadwerkelijk ingezette uren per week per cliënt van (afgerond) 2,5. Ook in 2017 worden tot en met 10 september 2017 gemiddeld 3 uren per week geïndiceerd en wordt gemiddeld 87% van de geïndiceerde uren daadwerkelijk ingezet door aanbieders.

In de praktijk zijn de daadwerkelijk ingezette uren kennelijk structureel lager dan de geïndiceerde uren. Volgens beklaagde kunnen redenen hiervoor zijn vakantie of ziekte van de cliënt, onvoorziene omstandigheden bij de hulpverlener, maar kan het ook zijn dat de hulpvraag in de praktijk beperkter blijkt te zijn dan in het “keukentafelgesprek” is geconstateerd.

Wat betreft de situatie van klager geeft beklaagde aan dat haar cliënten in 2017 tot 10 september 2017 een indicatie hebben gehad voor gemiddeld 3,06 uur huishoudelijke hulp per week en dat daarvan gemiddeld 95% van de uren daadwerkelijk werden gedeclareerd. Klager zet dus meer uren daadwerkelijk in dan ‘de gemiddelde aanbieder’.

Naar het de Commissie voorkomt, is beklaagde bij het vaststellen van het tarief voor perceel 4A binnen de grenzen gebleven van de toepasselijke regelgeving. Bij het vaststellen van het tarief heeft beklaagde getracht een reële kostprijs te berekenen. In dat kader is het logisch dat beklaagde rekening houdt met het aantal daadwerkelijk ingezette uren per week. Het (gemiddeld) aantal daadwerkelijk ingezette uren heeft beklaagde met cijfers onderbouwd.

Naar het oordeel van de Commissie mag beklaagde in dit kader in beginsel uitgaan van het gemiddeld aantal daadwerkelijk ingezette uren per week. Dat klager meer uren daadwerkelijk inzet dan het gemiddelde, doet aan het voorgaande niet af. Bij het vaststellen van een tarief voor alle aanbieders hoeft beklaagde in beginsel geen rekening te houden met een aanbieder die aanzienlijk afwijkt van dat gemiddelde.

Klager heeft gesteld dat zij niet minder uren mag inzetten dan zijn geïndiceerd en dat beklaagde dat niet van haar mag vragen. Klager heeft echter niet gesteld dat cliënten de geïndiceerde uren altijd volledig moeten gebruiken. De Commissie kan zich allerlei omstandigheden voorstellen waardoor het aantal geïndiceerde uren niet volledig wordt ingeroepen door de cliënt, zoals de situatie dat er toch minder uren nodig blijken te zijn dan in eerste instantie is geïndiceerd, dat een cliënt op vakantie is en zijn of haar sleutel niet wil afstaan of dat de cliënt opgenomen wordt in een ziekenhuis. Beklaagde heeft op basis van verricht onderzoek onderbouwd dat het aantal geïndiceerde uren niet altijd volledig wordt ingezet. Deze cijfers staan tussen partijen niet ter discussie. Overigens is ook niet gesteld of gebleken dat de andere aanbieders in strijd met het recht handelen door niet alle geïndiceerde uren daadwerkelijk in te zetten.

Derhalve worden beide klachtonderdelen ongegrond verklaard.