Advies 415: Is een korting op de prijs wegens overschrijding van topinkomens van bestuurders proportioneel?

Europese openbare procedure voor een raamovereenkomst met meerdere ondernemers voor de levering van WMO-zorgdiensten. De opdracht is verdeeld in zes percelen. In de concept raamovereenkomst is artikel 5.4 opgenomen waarin de Opdrachtgever zich het recht voorbehoudt om de uiteindelijk te betalen vergoeding over een kalenderjaar te korten met maximaal het bedrag waarmee bezoldigingen en uitgekeerde ontslagvergoedingen aan al dan niet ingehuurde (deeltijd) medewerkers, bestuurders en toezichthouders over het betreffende kalenderjaar (naar rato) meer bedroegen dan de vaste normen van de Wet normering topinkomens (WNT). Klager stelt dat dit artikel in strijd is met het proportionaliteitsbeginsel en de voorschriften in paragraaf 3.9 Gids Proportionaliteit.

De Commissie overweegt dat de gewraakte bepaling onvoldoende transparant is, maar dat neemt niet weg dat zij een oordeel kan geven over een algemene bevoegdheid van beklaagde om de vergoeding van de opdrachtnemer op grond van deze bepaling te korten.

De Commissie is van oordeel dat de contractvoorwaarde van artikel 5.4 onvoldoende verband houdt met het voorwerp van de opdracht. In dat kader stelt de Commissie voorop dat de topinkomens geen invloed hebben op de door de zorgaanbieders aangeboden prijs, aangezien de tarieven immers door beklaagde zelf worden vastgesteld. Zoals blijkt uit het antwoord van beklaagde op vraag 745 is de kortingsregeling ingesteld omdat beklaagde niet wenst mee te betalen aan te hoge salarissen en ontslagvergoedingen. Ook geeft beklaagde aan met deze contractvoorwaarde te willen voorkomen dat betaling van topinkomens aan bestuurders van zorgaanbieders ten koste gaat van het voor de cliënt beschikbare budget en daarmee ten koste van de door een gecontracteerde zorgaanbieder geboden kwaliteit van de zorg. Daarmee gaat beklaagde er aan voorbij dat niet valt uit te sluiten dat de (hogere) beloning van een bestuurder, mede gelet op diens bestuurlijke kwaliteiten, juist een positief effect op de kwaliteit van de uitvoering van de opdracht door de zorgaanbieder zou kunnen hebben.

Dat de contractvoorwaarde beklaagde de ruimte biedt om óók over te gaan tot korting van de vergoeding in het geval dat een zorgaanbieder enerzijds de opdracht uitvoert conform de overeenkomst – en in dat kader goede kwaliteit levert – doch anderzijds haar bestuurders een topinkomen betaalt, bevestigt naar het oordeel van de Commissie eveneens dat de voorwaarde onvoldoende verband houdt met het voorwerp van de opdracht.

Daarnaast beschikt beklaagde ook overigens over alternatieve en meer proportionele mogelijkheden om in het inkoop- en aanbestedingsproces te sturen op de kwaliteit van de uitvoering van de opdracht. Indien een zorgaanbieder niet de kwaliteit levert die hij met beklaagde is overeengekomen, kan beklaagde de gewone civielrechtelijke remedies instellen tegen die aanbieder.

De Commissie merkt nog op dat aanbestedende diensten bij de aanbesteding van overheidsopdrachten in andere branches geen vergelijkbare contractvoorwaarden hanteren, terwijl ook in die gevallen opdrachtnemers hun bestuurders soms topinkomens betalen, niettegenstaande dat aanbestedende diensten wensen te sturen op levering van de beste kwaliteit en een doelmatige besteding van publieke middelen.

De klacht wordt derhalve gegrond verklaard.