Advies 400: Is een significante verhoging van de exploitatiebijdrage bij een dienstenconcessie toelaatbaar? Beroep op art. 2.163b Aw 2012 slaagt.

Beklaagden, twee gemeenten, hebben in 2013 na een Europese openbare procedure een concessie voor beheer en exploitatie van een nieuw intergemeentelijke zwembad gegund aan X. Klager heeft bij de aanbesteding aan beklaagde meegedeeld niet in te kunnen schrijven binnen het gestelde financiële kader (een maximum bedrag van € 110.000). X heeft een exploitatiebijdrage van € 10.000 per jaar gevraagd en daarmee de concessie verworven.

Eind 2016 hebben beklaagde bekend gemaakt voornemens te zijn om de exploitatiebijdrage aan X te verhogen met € 100.000 per jaar tot een totaal van  € 110.000 per jaar voor de jaren 2016 tot en met 2018 alsmede een extra bijdrage te verlenen van € 30.000. Klager maakt bezwaar tegen deze verhoging die volgens haar een wezenlijke wijziging van de overeenkomst behelst.

De Commissie toetst de wijziging aan deel 2a van de Aanbestedingswet 2012, dat volgens de Commissie dus ook van toepassing is op een concessie die vóór de inwerkingtreding van dat deel van de Aw 2012 is gegund.

De Commissie neemt als uitgangspunt dat een overheidsopdracht bij wijziging opnieuw moet worden aanbesteed, maar dat Hoofdstuk 2.5 van de Aanbestedingswet 2012 echter meerdere, zelfstandige uitzonderingsgronden op die aanbestedingsplicht bevat. De Commissie overweegt dat indien op één van deze uitzonderingsgronden met succes een beroep kan worden gedaan, de desbetreffende gewijzigde overheidsopdracht niet aanbestedingsplichtig is.

Beklaagden doen een beroep op de uitzonderingsgrond van artikel 2a.53 jo. 2.163b Aw 2012, stellende dat de financiële omvang van de wijziging lager is dan de drempelwaarde voor concessies alsmede lager dan 10% van de waarde van de oorspronkelijke opdracht. Omdat de concessie een looptijd van 10 jaar heeft met een jaaromzet van zeker 1 miljoen euro, constateert de Commissie dat ook aan deze voorwaarde is voldaan.

Aan klager kan worden toegegeven dat het op het eerste gezicht een vreemde indruk wekt dat de oorspronkelijke exploitatiebijdrage gedurende drie jaar wordt verhoogd van € 10.000 tot € 110.000, wat op zich een significante verhoging lijkt. Niettemin blijven beklaagden met die verhoging ruimschoots binnen de wettelijke kaders voor toelaatbare wijzigingen.

De klacht wordt derhalve ongegrond verklaard.