Advies 196: Het tijdens een marktconsultatie onderhands contracteren met een van de deelnemers aan die marktconsultatie is in strijd met het transparantiebeginsel.

Beklaagde heeft een marktconsultatie gehouden voor het inrichten van een IT-systeem. Op een bepaald moment heeft beklaagde aan klager meegedeeld dat zij van plan was de opdracht te verlenen aan X op basis van een in het verleden met X gesloten en nog lopende softwareovereenkomst.

De Commissie is van oordeel dat gelet op de aard en financiële omvang van de opdracht deze in beginsel Europees moet worden aanbesteed. De Commissie constateert dat de deelnemers aan de vrijblijvende marktconsultatie er niet op verdacht hoefden te zijn dat deze zou leiden tot rechtstreekse gunning aan een van die deelnemers. Beklaagde heeft echter aan die marktconsultatie gaandeweg het karakter van een selectieprocedure gegeven. Daarbij zijn criteria gehanteerd die niet vooraf bekend gemaakt zijn aan de deelnemers van de marktconsultatie.

Wanneer een aanbestedende dienst na afronding van een marktconsultatie besluit een opdracht in de markt te zetten, dient hij dat in beginsel te doen door het starten van een aanbestedingsprocedure. Beklaagde heeft dus gehandeld in strijd met het transparantiebeginsel.

Ook als beklaagde eerst de marktconsultatie formeel had afgesloten, had zij indien zij daarna wil overgaan tot onderhandse gunning op grond van art. 1.4 lid 1 Aw 2012 desgevraagd moeten motiveren wat de objectieve criteria zijn op basis waarvan zij daarvoor gekozen heeft.