Advies 591: Aanbesteder heeft ten onrechte procedure voor sociale en andere specifieke diensten gevolgd

(18 augustus 2020)
Publicatiedatum: 
woensdag, 9 september 2020

De klacht ziet op een procedure voor sociale en andere specifieke diensten voor een raamovereenkomst met één ondernemer voor diensten voor het regelen van de inzet van trainingsacteurs en figuranten ten behoeve van de door aanbesteder verzorgde opleidingen, trainingen en assessments.

De ondernemer klaagt er onder meer over dat de aanbesteder ten onrechte een procedure voor sociale en andere specifieke diensten heeft gevolgd.

De aanbesteder heeft zich op het standpunt gesteld dat de Commissie de klacht van de ondernemer niet in behandeling mag nemen, nu ondernemer aanbesteder niet eerst in de gelegenheid heeft gesteld binnen een redelijke termijn op de klacht te reageren. Naar de mening van de aanbesteder had de ondernemer eerst de beantwoording van de vragen in de eerste Nota van Inlichtingen moeten afwachten, alvorens een klacht bij de Commissie te mogen indienen. De Commissie volgt de aanbesteder daarin niet.

De ondernemer heeft een klacht ingediend bij het klachtenmeldpunt van de aanbesteder en het klachtenmeldpunt in de gelegenheid gesteld om op de klacht te reageren. Dit is in overeenstemming met de Selectieleidraad. De Selectieleidraad bevat geen verplichting voor ondernemer om in geval van een onduidelijkheid, onvolkomenheid of tegenstrijdigheid in de stukken eerst een vraag te stellen en de beantwoording daarvan in de Nota van Inlichtingen af te wachten, alvorens een klacht te kunnen indienen. Nu de voornaamste klacht van ondernemer is dat aanbesteder ten onrechte de procedure voor sociale en andere specifieke diensten als bedoeld in artikel 2.38 Aw 2012 toepast, betreft het ook overigens niet een onduidelijkheid, onvolkomenheid of tegenstrijdigheid in de stukken die aanbesteder bij gegrondheid van de klacht bij Nota van Inlichtingen zou kunnen repareren.

Het klachtenmeldpunt heeft vervolgens aan de ondernemer laten weten op formele gronden niet inhoudelijk op de klacht in te gaan en hem verzocht alsnog vragen in te dienen. De ondernemer heeft deze reactie van het klachtenmeldpunt mogen opvatten als een weigering om de klachten in behandeling te nemen en hoefde niet de Nota van Inlichtingen af te wachten alvorens een klacht bij de Commissie te kunnen indienen. De Commissie blijft dan ook bij haar beslissing de klacht van ondernemer in behandeling te nemen en komt daarmee toe aan de inhoudelijke behandeling van de klachtonderdelen.

Klachtonderdeel 1

De aanbesteder stelt zich op het standpunt dat sprake is van sociale en andere specifieke diensten als bedoeld in artikel 2.38 Aw 2012. Volgens de aanbesteder kunnen de gevraagde diensten onder een aantal CPV-codes worden gebracht, die zijn vermeld in bijlage XIV van Richtlijn 2014/24/EU.

Naar het oordeel van de Commissie wordt bij CPV-code 75121000-0 ‘administratieve diensten voor onderwijs’ met ‘administratiediensten’ gedoeld op diensten voor openbaar bestuur en behoren de door aanbesteder gevraagde diensten daar niet toe.

Evenmin kunnen de gevraagde diensten naar het oordeel van de Commissie worden ondergebracht bij CPV-code 80000000-4: diensten voor onderwijs en opleiding. De opdrachtnemer gaat namelijk zelf geen onderwijs verzorgen. In de redenering van aanbesteder zou elke dienst die een onderwijsinstelling inkoopt, zoals schoonmaakdiensten en architectendiensten, onder de CPV-code 80000000-4 zijn te brengen. Die redenering past niet bij een restrictieve uitleg van de diensten die worden aangemerkt als sociale en andere specifieke diensten in de zin van artikel 2.38 Aw 2012.

Voor zover de opdrachtnemer de aanbesteder gaat adviseren over de inzet van figuranten, de inzet van figuranten gaat organiseren, de figuranten instructies zal geven en gaat begeleiden in het kader van door aanbesteder georganiseerde evenementen, is naar het oordeel van de Commissie evenmin sprake van diensten voor het organiseren van evenementen (CPV-code 79952000-2). De organisatie van het evenement ligt ook overigens in handen van de aanbesteder.

Ten slotte zal de opdrachtnemer zelf geen artistieke diensten verrichten en kan de gevraagde dienst naar het oordeel van de Commissie dus ook niet als een artistieke dienst (CPV-code 92312000-1) worden aangemerkt.

De aanbesteder heeft niet gesteld dat de gevraagde diensten tot een andere in bijlage XIV van Richtlijn 2014/24/EU opgesomde dienst behoren en dat is de Commissie ook overigens niet gebleken. Daarmee komt de Commissie tot het oordeel dat de aanbesteder ten onrechte de procedure voor sociale en andere specifieke diensten van artikel 2.38 en 2.39 Aw 2012 heeft gevolgd. Daarmee acht de Commissie klachtonderdeel 1 gegrond.

Klachtonderdelen 2 tot en met 6

De in klachtonderdeel 1 geconstateerde inbreuk op het Europees aanbestedingsrecht heeft een zodanig fundamenteel karakter dat de Commissie niet verder kan oordelen over de wijze waarop aanbesteder zich in het kader van de – onrechtmatige – procedure heeft gedragen. Daarom neemt de Commissie de overige klacht-onderdelen niet verder in behandeling.