Advies 572: Ten onrechte geen effectieve rechtsbescherming geboden bij meervoudig onderhandse procedure

(10 augustus 2020)
Publicatiedatum: 
woensdag, 9 september 2020

De aanbesteder heeft een meervoudig onderhandse procedure gehouden voor een overheidsopdracht voor het leveren van deurwaardersdiensten voor de invordering van lokale belastingen. De ondernemer gaat in op de uitnodiging van de aanbesteder tot het doen van een offerte, maar ontvangt – ondanks herhaalde verzoeken – vervolgens geen uitsluitsel over het resultaat van de aanbesteding. Uiteindelijk laat de aanbesteder de ondernemer weten dat de keuze niet op hem is gevallen en dat er inmiddels een overeenkomst is gesloten met een andere inschrijver. Waarom de keuze niet op de ondernemer is gevallen en wie de winnende inschrijver is, maakt de aanbesteder op dat moment niet duidelijk. Vervolgens heeft de aanbesteder – op uitdrukkelijk verzoek van de ondernemer – deze alsnog geïnformeerd dat diens inschrijving als ongeldig terzijde is gelegd, waarom dat is gebeurd, wie de winnende inschrijver is en waarom diens inschrijving als beste uit de bus is gekomen.

Partijen verschillen van mening over de vraag of de aanbesteder met deze gang van zaken heeft gehandeld overeenkomstig diens verplichtingen op grond van de Aanbestedingswet. De aanbesteder heeft zich voorafgaand aan de indiening van de klacht op het standpunt gesteld dat hij de ondernemer pas kon informeren over de uitkomst van de aanbesteding nadat hij met de winnende inschrijver een overeenkomst had gesloten. De aanbesteder heeft bovendien het standpunt ingenomen dat hij – nu het een meervoudig onderhandse procedure betreft – niet verplicht was te voorzien in een gemotiveerde gunningsbeslissing met opschortende termijn.

De klacht van de ondernemer heeft geen betrekking op de inhoud van de mededeling van de gunningsbeslissing: hij wil de uitkomst van de aanbesteding niet aantasten. Wel plaatst hij vraagtekens bij de hiervoor geschetste handelwijze van de aanbesteder. De ondernemer vraagt zich af of die in strijd is met het transparantiebeginsel en met de motiveringsplicht van de aanbesteder.

De Commissie toetst de handelwijze van de aanbesteder aan artikel 1.15, lid 2, Aw 2012 en aan de daarop betrekking hebbende jurisprudentie en eigen adviezen. Op basis van die toetsing komt de Commissie tot het oordeel dat de klacht gegrond is. Door de ondernemer pas na de totstandkoming van de overeenkomst met de winnende inschrijver over de uitkomst van de aanbesteding te informeren, heeft de aanbesteder hem geen effectieve rechtsbeschermingsmogelijkheid geboden. De aanbesteder heeft daarmee bovendien in strijd met zijn motiveringsplicht van artikel 1.15, lid 2, Aw 2012 gehandeld, nu de ratio van die verplichting immers meebrengt dat een aanbestedende dienst de motivering van de gunningsbeslissing moet meedelen vóór de totstandkoming van de overeenkomst met de winnende inschrijver en niet pas daarna. De Commissie overweegt tot slot dat de aanbesteder ook overigens in strijd heeft gehandeld met zijn motiveringsplicht van artikel 1.15, lid 2, Aw 2012, door de motivering van de gunnings-beslissing pas aan de ondernemer mee te delen nadat deze daar expliciet om had verzocht. De stelling dat een aanbestedende dienst in geval van een meervoudig onderhandse procedure niet verplicht zou zijn uit eigen beweging een gemotiveerde gunningsbeslissing aan de inschrijvers mee te delen, vindt gelet op het bepaalde in artikel 1.15, lid 2, Aw 2012 geen steun in de wet.