Advies 570: Aanbesteder besteedt overheidsopdracht ten onrechte niet Europees aan

(24 april 2020)
Publicatiedatum: 
woensdag, 22 juli 2020

De aanbesteder heeft in 2017 een Europese openbare procedure aangekondigd voor een raamovereenkomst met maximaal twee ondernemers voor het leveren van Commercial of the Shelf (COTS) software en software voor de standaard gemeentelijke kerntaken. Hij heeft met ondernemer X en ondernemer Y een raamovereenkomst gesloten. In januari 2019 heeft het moederbedrijf van ondernemer Y het moederbedrijf van ondernemer X overgenomen.

In januari 2020 is een offerteaanvraag voor het verwerven van een nieuw HR-systeem naar een aantal ondernemers gestuurd. In deze offerteaanvraag is vermeld dat gebruik wordt gemaakt van de voormelde raamovereenkomst. Dat laatste betekent overigens niet dat de aanbesteder zelf een offerteaanvraag onder de raamovereenkomst doet bij de ondernemers X en Y. De onderhavige offerteaanvraag waar de klacht op ziet wordt namelijk gedaan door ‘ondernemer X/onderne-mer Y’ (hierna: X/Y). Met de offerteaanvraag is beoogd te komen tot de selectie van één ondernemer die het HR-systeem aan aanbesteder gaat leveren.

Blijkens de onderbouwing van de klacht richt de klacht van de ondernemer zich niet tegen het feit dat de aanbesteder de opdracht tot de levering van een HR-systeem via X/Y wenst te verstrekken, in plaats van zelf een Europese aanbeste-ding te houden. Waar de ondernemer over klaagt, is dat de aanbesteder – via X/Y – bij de uitvoering van de onderhavige offerteprocedure de beginselen en regels van aanbestedingsrecht niet dan wel onvoldoende in acht neemt.

De Commissie vraagt zich echter af – hoewel de klacht daar dus niet over gaat – of het de aanbesteder aanbestedingsrechtelijk wel is toegestaan de inkoop van het HR-systeem te organiseren op de wijze waarop hij dat heeft gedaan. De Commissie is van oordeel dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord.

In artikel 2.139 Aw 2012 is bepaald dat een aanbestedende dienst die na toepas-sing van een Europese aanbestedingsprocedure een raamovereenkomst sluit op basis van die raamovereenkomst overheidsopdrachten kan plaatsen overeenkomstig de in artikel 2.142 óf de in artikel 2.143 Aw 2012 bedoelde procedures. In het onderhavige geval heeft de aanbesteder na een Europese aanbestedingsprocedure een raamovereenkomst met twee ondernemers – X en Y – gesloten. De consequentie daarvan is dat wanneer de aanbesteder een overheidsopdracht voor een nieuw HR-systeem op basis van die raamovereenkomst wenst te plaatsen, hij dat moet doen overeenkomstig de procedures bedoeld in artikel 2.143 Aw 2012. Het betekent voorts – blijkens het bepaalde in artikel 2.140, lid 1, Aw 2012 – dat deze procedures uitsluitend kunnen worden toegepast tussen de aanbesteder en de ondernemers X en Y die als enigen partij zijn bij de raamovereenkomst.

De Commissie leidt uit de offerteaanvraag en de reactie op de klacht af dat de aanbesteder bij het plaatsen van de overheidsopdracht voor een nieuw HR-sys-teem buiten de hiervoor geschetste kaders is getreden. Allereerst is immers niet gebleken dat de aanbesteder die opdracht overeenkomstig de procedures bedoeld in artikel 2.143 Aw 2012 bij één van de ondernemers die partij zijn bij de raamovereenkomst – X dan wel Y – heeft geplaatst. Uit de offerteaanvraag en de reactie op de klacht blijkt dat de aanbesteder de in de offerteaanvraag als zodanig aangeduide ondernemer X/Y in feite enkel als tussenpersoon heeft ingeschakeld om ten behoeve van de aanbesteder een overheidsopdracht voor een nieuw HR-systeem 2

bij een onderneming te plaatsen die zelf geen partij is bij de raamovereenkomst. Verder is gebleken dat de aanbesteder zodanig veel bemoeienis heeft met deze offerteprocedure, dat het materieel gezien uiteindelijk niet ondernemer X/Y is die bepaalt hoe de voorbereiding, inrichting en afwikkeling van deze offerteprocedure plaatsvindt, maar de aanbesteder zelf.

De Commissie is van oordeel dat wanneer de aanbesteder de overheidsopdracht voor een nieuw HR-systeem via een raamcontractant wil plaatsen bij een onderneming die géén partij is bij de raamovereenkomst en hij bovendien zelf de voorbereiding, inrichting en afwikkeling wil bepalen van de offerteprocedure op basis waarvan die onderneming wordt geselecteerd, hij oneigenlijk gebruik maakt van de raamovereenkomst. In een dergelijk geval is immers sprake van een overheidsopdracht die Europees moet worden aanbesteed. De aanbesteder heeft immers niet weersproken dat de waarde van deze overheidsopdracht de drempelwaarde van artikel 2.3 Aw 2012 overstijgt.

De Commissie stelt vast dat de aanbesteder de overheidsopdracht voor een nieuw HR-systeem ten onrechte niet Europees heeft aanbesteed maar in plaats daarvan een offerteprocedure heeft georganiseerd die niet algemeen is aangekondigd. Die inbreuk op het Europees aanbestedingsrecht heeft een zodanig fundamenteel ka-rakter dat de Commissie niet verder kan oordelen over de specifieke wijze waarop de aanbesteder zich in het kader van de – onrechtmatige – offerteprocedure jegens de ondernemer heeft gedragen. Daarmee kan de Commissie de klacht verder niet in behandeling nemen.