Advies 552: Transparantiebeginsel van toepassing op financiële herschikkingen tijdens uitvoering raamovereenkomsten in het sociaal domein

(10 augustus 2020)
Publicatiedatum: 
woensdag, 9 september 2020

De gemeente heeft in 2016 een inkoopprocedure gehouden voor het sluiten van raamovereenkomsten met meerdere ondernemers voor opdrachten tot het verlenen van ondersteuning op het gebied van de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo). Deze inkoopprocedure kwalificeert niet als een aanbestedingsprocedure, zodat Richtlijn 2014/24/EU niet op deze inkoopprocedure van toepassing was. Wel waren destijds de fundamentele regels van het VWEU alsmede enkele bepalingen van de Aanbestedingswet 2012 op de inkoopprocedure van toepassing.

De gemeente heeft in het kader van de inkoopprocedure raamovereenkomsten met betrekking tot perceel 1 (Ambulante ondersteuning) gesloten met een aantal ondernemers. Bij de totstandkoming van de raamovereenkomsten zijn niet alle tijdens de inkoopprocedure door de ondernemingen ingediende tarieven (volledig) gehonoreerd. In het Inkoopdocument is onder andere bepaald dat tijdens de uitvoering van de raamovereenkomsten financiële herschikkingen zullen plaatsvinden, waarbij onbenutte middelen worden herverdeeld over de ondernemingen met wie de gemeente de raamovereenkomsten sluit.

De klacht heeft geen betrekking op de inkoopprocedure, maar op de uitvoering door de gemeente van de raamovereenkomsten. Meer in het bijzonder ziet de klacht op de uitvoering van de in het Inkoopdocument voorziene financiële herschikkingen. De gemeente heeft in dat kader het budget van een aantal ondernemers verhoogd, maar niet het budget van de ondernemer die klaagt. De ondernemer meent dat ook hij aanspraak kan maken op verhoging van het budget. De gemeente stelt zich echter op het standpunt dat de ondernemer daar geen aanspraak op kan maken op grond van de in het Inkoopdocument opgenomen herschikkingsregels.

De ondernemer klaagt er met het eerste klachtonderdeel over dat de gemeente met de wijze waarop zij de herschikkingen heeft uitgevoerd de raamovereenkomsten wezenlijk heeft gewijzigd, zonder de opdracht opnieuw aan te besteden.

Alvorens het eerste klachtonderdeel te beoordelen overweegt de Commissie dat – hoewel de tussen de gemeente en de ondernemers gesloten raamovereenkomsten niet voorzien in de gunning van nadere opdrachten – er bij de uitvoering van die overeenkomsten onbenutte middelen worden herverdeeld over de ondernemingen met wie de gemeente de raamovereenkomsten heeft gesloten. Die onbenutte middelen zijn kennelijk schaars. De verdeling van de onbenutte middelen vindt mede plaats op basis van een beoordeling en vergelijking van de tarieven en prestaties van de raamcontractanten ten opzichte van elkaar. In zoverre vertoont de verdelingsprocedure volgens de Commissie gelijkenis met de gunning van nadere opdrachten onder een raamovereenkomst met meerdere ondernemingen en de gunning van overheidsopdrachten in het kader van een DAS.

De Commissie is daarom van oordeel dat de gemeente bij de uitvoering van de in de raamovereenkomsten voorziene verdeling van schaarse, onbenutte middelen de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijke behandeling en transparantie in acht moet nemen. De Commissie ziet vervolgens een analogie met de transparantieverplichting van aanbestedende diensten zoals die met betrekking tot kwalitatieve gunningscriteria in de jurisprudentie is geconcretiseerd. Dat betekent  voor het onderhavige geval dat de gemeente in het kader van de verdeling van de onbenutte middelen (i) zodanige criteria moet formuleren dat het voor een onderneming volstrekt duidelijk is aan welke eisen hij moet voldoen, (ii) de tarieven en prestaties van een onderneming aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem worden beoordeeld en (iii) de gemeente het resultaat van de verdeling motiveert op een wijze die het voor een onderneming mogelijk maakt om (a) de wijze waarop de verdeling heeft plaatsgevonden te toetsen en (b) te controleren of de beoordeling het resultaat van de verdeling rechtvaardigt. De gemeente is gehouden om de tarieven en prestaties overeenkomstig de door haar gestelde eisen te beoordelen en mag geen afwegingsregels of subcriteria toepassen die zij niet vooraf ter kennis van de ondernemingen heeft gebracht, omdat anders in strijd met de beginselen van gelijke behandeling en transparantie zou worden gehandeld.

De Commissie ziet verder nog een analogie met de motiveringsplicht van artikel 2.130 Aw 2012 die in het verlengde ligt van de transparantieverplichting. Dat betekent voor een geval als het onderhavige dat de gemeente niet kan volstaan met het bekendmaken van het resultaat van de verdeling van de onbenutte middelen, zonder enige toelichting op de wijze waarop dat resultaat tot stand is gekomen. De gemeente zal in dat kader duidelijk moeten maken wat de kenmerken en voordelen zijn van de prestaties en tarieven van de ondernemingen die in de verdelingsprocedure zijn betrokken en hoe een en ander door haar is vertaald naar het resultaat van de verdeling. Immers, zonder deze informatie kan een ondernemer niet beoordelen of het aanhangig maken van een juridische procedure tegen de beslissing van de gemeente om aan hem – en/of aan een of meer van de andere ondernemers – een bepaald deel van de onbenutte middelen al dan niet toe te wijzen, zinvol is.

De Commissie komt tot het oordeel dat het eerste klachtonderdeel ongegrond is. Anders dan de ondernemer lijkt te veronderstellen, is in het onderhavige geval namelijk geen sprake van een “wijziging van de opdracht”. Naar het oordeel van de Commissie miskent de ondernemer met deze stelling dat de verdeling van onbenutte middelen van meet af aan – via de bepalingen van het Inkoopdocument – in de raamovereenkomsten is voorzien. Dat geldt ook voor de verplichting van de ondernemingen om in geval van toekenning van onbenutte middelen in ruil daarvoor diensten te leveren.

De Commissie gaat vervolgens in een aantal overwegingen ten overvloede nog in op de vraag – hoewel de ondernemer daar dus niet over heeft geklaagd – of de gemeente in het kader van de verdeling van de onbenutte middelen heeft voldaan aan haar eerder genoemde transparantieverplichting. De Commissie beantwoordt deze vraag deels bevestigend en deels ontkennend.

Met zijn tweede klachtonderdeel klaagt de ondernemer er over dat de gemeente handelt in strijd met de beginselen van gelijke behandeling en transparantie door geen inzicht te verschaffen in de uitkomst van de herschikkingen.

De Commissie stelt vast dat tussen partijen niet ter discussie staat dat de gemeente de ondernemer enkel heeft laten weten dat zijn verzoek tot ophoging van het maximumbudget is afgewezen en dat het maximumbudget van diverse andere ondernemingen met wie de gemeente vergelijkbare raamovereenkomsten heeft gesloten is opgehoogd, zonder verdere toelichting te geven op de wijze waarop dat resultaat tot stand is gekomen. De Commissie is van oordeel dat de gemeente daarmee niet heeft voldaan aan haar eerder genoemde motiveringsplicht en acht het tweede klachtonderdeel daarmee gegrond.