Advies 548: Verklaring aanbesteden en verklaring van de belastingdienst van later datum dan inschrijving

24 juli 2020
Publicatiedatum: 
donderdag, 20 augustus 2020

De klacht ziet op een Europese openbare procedure voor een overheidsopdracht voor diensten met betrekking tot een project inhoudende een fietsplatform voor kennisdeling, innovatie en experiment.

In de Aanbestedingsleidraad is onder andere bepaald dat de winnende inschrijver de in artikel 2.13.9 ARW 2016 bedoelde gedragsverklaring aanbesteden respec-tievelijk de verklaring van de belastingdienst binnen 7 dagen na een verzoek van de aanbesteder moet overleggen. In de Aanbestedingsleidraad is verder bepaald dat deze verklaringen zowel op het moment van inschrijven als opdrachtverlening geldig moeten zijn.De aanbesteder legt de – winnende – inschrijving van de ondernemer om twee redenen als ongeldig terzijde. In de eerste plaats: omdat de ondernemer de verklaringen niet heeft overgelegd binnen de in de Aanbestedingsleidraad gestelde termijn. In de tweede plaats: omdat de door de ondernemer overgelegde verklaringen zijn gedateerd met een datum die na de datum van inschrijving ligt.

De klacht gaat over de vraag of de aanbesteder de inschrijving van de onderne-mer op grond van deze twee redenen terecht als ongeldig terzijde heeft gelegd. De Commissie beantwoordt deze vraag voor beide redenen bevestigend.

Wat betreft de eerste reden staat vast dat de ondernemer de door de aanbeste-der gevraagde verklaringen te laat heeft overgelegd. Daarmee heeft de onder-nemer niet voldaan aan de termijneis. Gelet op de formulering van die termijneis had de aanbesteder naar het oordeel van de Commissie op grond van het begin-sel van gelijke behandeling en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting geen mogelijkheid meer om nog een proportionaliteitstoets uit te voeren.

Wat betreft de tweede reden staat vast dat de door de ondernemer overgelegde verklaringen zijn gedateerd ná de datum van inschrijving. De Commissie is van oordeel dat de in de Aanbestedingsleidraad opgenomen eis dat de verklaringen op het moment van inschrijven geldig dienen te zijn, onvoldoende transparant is. De aanbesteder kon de inschrijving van de ondernemer dan ook niet terzijde leg-gen op grond van het niet voldoen aan die eis. De aanbesteder kon dat echter wel doen op grond van artikel 2.13.9 ARW 2016. Uit deze bepaling blijkt namelijk voldoende duidelijk dat de verklaringen reeds moeten bestaan op het tijdstip van indienen van de inschrijving. De Commissie is ook in dit geval van oordeel dat de aanbesteder geen mogelijkheid had om nog een proportionaliteitstoets uit te voeren ten gunste van de ondernemer.

De Commissie vraagt zich in een overweging ten overvloede nog af of de wetge-ver met de regeling in artikel 2.89, lid 2 en lid 3, Aw 2012 en in artikel 2.13.9 ARW 2016 niet verder is gegaan dan nodig is, gelet op het bepaalde in artikel 59, lid 1, Richtlijn 2014/24/EU. Het lijkt volgens het Unierecht namelijk geen vereiste te zijn dat het bewijsmiddel, waarmee een inschrijver zijn verklaring onderbouwt, is gedateerd op of vóór de datum van inschrijving. Het Unierecht lijkt daarmee toe te staan dat het bewijsmiddel van latere datum is dan de datum van inschrijving.