Advies 523: Gegronde klachten tegen selectiecriteria bij ontwerpopdracht

(14 augustus 2020)
Publicatiedatum: 
woensdag, 9 september 2020

De klacht ziet op een Europese niet-openbare procedure voor een overheidsop-dracht voor ontwerpdiensten voor de herontwikkeling van huisvesting van de aanbesteder. De klacht van de brancheorganisatie heeft betrekking op de (dis)proportionaliteit van de selectiecriteria die gelden voor Perceel A (Architectuur/bouwkundig) en beslaat 4 onderdelen. De Commissie verklaart onderdeel 1 van de klacht ongegrond en acht de overige 3 onderdelen gegrond.

In de eerste plaats klaagt de brancheorganisatie erover dat voor de selectiecriteria C-A1 (ervaring met projectintegratie) en C-A2 (bewezen projectsamenwerking) om opgeleverde referenties wordt gevraagd.

De Commissie onderzoekt eerst of de omschrijving van de eisen waaraan de in het kader van de selectiecriteria C-A1 en CA-2 in te dienen referenties moeten voldoen, voldoende transparant is. Zij stelt vast dat de aanbesteder in het kader van de geschiktheidseisen voor de kerncompetenties KC-A1 (Architectuur en bouwkunde), KC-A2 (Constructie) en KC-A3 (Inrichting en interieur) expliciet heeft vereist dat in de periode van vijf jaar voorafgaande aan de aanmeldingsdatum tenminste één opdracht tijdig en vakkundig en naar tevredenheid van de betreffende opdrachtgever is opgeleverd.

De Commissie stelt verder vast dat de aanbesteder in het kader van de selectiecriteria om andere kerncompetenties vraagt dan in het kader van de geschiktheidseisen. Op basis van de haar ter beschikking staande stukken is de Commissie van oordeel dat de aanbesteder bij de selectiecriteria C-A1 (ervaring met ontwerpintegratie) en C-A2 (Bewezen projectsamenwerking) niet heeft verlangd dat de referenties opgeleverde opdrachten betreffen. In de Selectieleidraad is – anders dan bij de geschiktheidseisen – niet expliciet bepaald dat de referenties die een gegadigde in het kader van de selectiecriteria moet overleggen, opgeleverde opdrachten moeten betreffen. Dat het is toegestaan om in het kader van de selectiecriteria dezelfde referenties te gebruiken als die welke zijn opgegeven in het kader van de geschiktheidseisen, doet naar het oordeel van de Commissie aan het voorgaande niet af. Het betekent immers – naar objectieve maatstaven – enkel en alleen dat een gegadigde er ook voor kan kiezen andere referenties over te leggen dan die welke hij heeft opgegeven voor het aantonen van zijn geschiktheid. Als een gegadigde in het kader van de selectiecriteria ervoor kiest dezelfde referenties te gebruiken als hij heeft overgelegd voor het aantonen van zijn geschiktheid, zal hij een referentie moeten overleggen waaruit blijkt dat de betreffende opdracht is opgeleverd. Van een verplichting om dat te doen in het kader van de selectiecriteria, is daarmee geen sprake. De Commissie verklaart klachtonderdeel 1 ongegrond.

Klachtonderdeel 2 klaagt erover dat de aanbesteder voor selectiecriterium C-A1 (ervaring met ontwerpintegratie) om maximaal twee referenties vraagt die identiek worden beoordeeld en dat hij daarmee feitelijk meer van hetzelfde vraagt. Uitgangspunt van de Aanbestedingswet is dat alle gegadigden aan de door de aanbestedende dienst gestelde geschiktheidseisen moeten voldoen en dat vervolgens een nadere selectie kan plaatsvinden aan de hand van de selectiecriteria. Duidelijk is dat de aanbesteder alleen gegadigden tot het doen van een inschrijving heeft willen uitnodigen die over de kerncompetentie beschikken dat zij binnen één project zoveel mogelijk van de negen (9) bij C-A1 aangegeven ontwerpdisciplines 2 hebben gecoördineerd en afgestemd met de overige disciplines tijdens de uitvoering tot aan oplevering.

De Commissie overweegt dat de onderhavige opdracht, gelet op de daarvoor in te zetten disciplines, hoogwaardige dienstverlening betreft. De Commissie is er daarom van overtuigd dat ervaring met coördinatie en afstemming van meerdere disciplines binnen één referentieproject in het kader van de onderhavige opdracht van groot belang is en daarom mag worden uitgevraagd (vgl. Advies 393, overweging 5.6; Advies 401, overweging 5.7; Advies 418, overweging 5.3.14, Advies 455, overweging 5.4.12 en Advies 487, overweging 6.7.3). De aanbesteder heeft daarvoor in zijn reactie op de klacht een afdoende motivering gegeven.

De aanbesteder bewerkstelligt met de door hem toegepaste systematiek echter dat een gegadigde, om maximaal op dit selectiecriterium te scoren, tweemaal hetzelfde moet aantonen, namelijk dat hij binnen één referentieproject zoveel mogelijk van de negen (9) ontwerpdisciplines heeft gecoördineerd en afgestemd met de overige disciplines. De Commissie is van oordeel dat dat in strijd is met het proportionaliteitsbeginsel. De Commissie acht klachtonderdeel 2 gegrond.

Klachtonderdeel 3 betreft selectiecriterium CA-2 (bewezen projectsamenwerking). De aanbesteder heeft in dit kader bepaald dat een gegadigde maximaal één referentie mag overleggen die beoordeeld wordt op het aantal ontwerpdisciplines dat door hemzelf (of zijn onderaannemer) is uitgevoerd. Een discipline die door een derde is uitgevoerd, telt niet mee in de beoordeling (anders dan bij C-A1). De in dit kader relevante ontwerpdisciplines zijn: Architectuur en bouwkundig; Constructie; Interieur; Landschapsarchitectuur; Bouwfysica; Geotechniek.

In het kader van de geschiktheidseisen is in artikel 2.94, lid 1, Aw 2012 bepaald dat een ondernemer zich kan beroepen op de technische bekwaamheid en beroeps-bekwaamheid van derden, ongeacht de juridische aard van zijn banden met die derden, mits hij aantoont dat hij kan beschikken over de voor de uitvoering van de overheidsopdracht noodzakelijke middelen. In dat kader mag een aanbestedende dienst dus niet eisen dat diegene waarop een beroep wordt gedaan onderdeel uitmaakt van een samenwerkingsverband waarmee een verzoek tot deelneming wordt ingediend. Dit strookt volgens de jurisprudentie van het Hof van Justitie EU met het doel overheidsopdrachten open te stellen voor een zo groot mogelijke mededinging en vergemakkelijkt de toegang van kleine en middelgrote ondernemingen tot overheidsopdrachten. Daarmee valt naar het oordeel van de Commissie niet te rijmen dat in het kader van een selectiecriterium wel punten worden toegekend indien een beroep wordt gedaan op bekwaamheid van een deelnemer aan het (eerdere) samenwerkingsverband en geen punten worden toegekend indien een beroep wordt gedaan op de bekwaamheden van een derde terwijl de gegadigde aantoont dat hij kan beschikken over de voor de uitvoering van de overheidsopdracht noodzakelijke middelen. De Commissie acht onderdeel 3 van de klacht gegrond.

Klachtonderdeel 4 behelst dat de beoordelingsaspecten bij het selectiecriterium C-A3 (ervaring met het ontwerpen van complexe gebouwen) veel te specifiek zijn. Om maximaal te kunnen scoren moet feitelijk een referentie worden overgelegd van een nagenoeg identiek project. Tevens zijn de aspecten mogelijk niet allemaal even relevant.

De Commissie oordeelt dat een aanbestedende dienst op basis van artikel 2.93, lid 3, Aw 2012 in het kader van de geschiktheidseisen mag vragen naar ervaring met eerder verrichte opdrachten die gelet op de aard, de hoeveelheid of omvang ver-gelijkbaar zijn, maar niet naar opdrachten die gelijk zijn. Zij oordeelt verder dat de voorschriften 3.5 F en 3.5 G van de Gids Proportionaliteit ook van toepassing zijn op de met inachtneming van artikel 2.100 Aw 2012 toe te passen selectiecriteria. De Commissie is van oordeel dat sommige aspecten die volgens de aanbesteder het gebouw complex maken en die hij heeft gevat onder het selectiecrite-rium C-A3 (ervaring met het ontwerpen van complexe gebouwen) te specifiek zijn en daarmee de markt van gegadigden voor de opdracht te zeer verengen. De Commissie begrijpt dat het de bedoeling van aanbesteder is geweest om bij dit selectiecriterium C-A3 om ervaring te vragen met het ontwerpen van gebouwen op locaties waar zich veel en ongelijksoortige verkeersactiviteit voordoet en waar het een komen en gaan is van bezoekers. Door dit aspect vervolgens te vertalen tot ‘nabij winkelcentrum’ miskent de aanbesteder dat ook de nabijheid van een trein- of busstation, een stadskantoor of een ziekenhuis het ontwerpen van een gebouw op een vergelijkbare manier complex kan maken. Ook met de aspecten ‘24-uurs-bezetting van kantoorfunctie, niet zijnde baliefunctie’ en ‘hoge ruimte met kantoorfunctie, vrije hoogte > 3,2 meter’ lijkt de aanbesteder in het kader van de selectiecriteria aan te sturen op referentie-opdrachten die een kopie zijn van de onderhavige, nieuwe opdracht. De Commissie acht ten slotte (ook) het vierde klachtonderdeel gegrond.