Advies 508: Kosten inschrijving vergoed?

(3 februari 2020)
Publicatiedatum: 
vrijdag, 28 februari 2020

De aanbesteder heeft een nationale openbare procedure gestart voor een overheidsopdracht voor werken voor het plaatsen van een damwand en de herinrichting van de kade van aanbesteder. Deze procedure is na ontvangst van de inschrijvingen beëindigd. Vervolgens heeft de aanbesteder een mededingingsprocedure met onderhandeling gestart. Geklaagd is dat de aanbesteder ten onrechte geen vergoeding voor de door de inschrijvers gemaakte kosten heeft toegekend in het kader van hun deelname aan de nationale openbare procedure (klachtonderdeel 1), de intrekking daarvan (klachtonderdeel 2) en in het kader van de deelname aan de daaropvolgende mededingingsprocedure met onderhandeling (klachtonderdeel 3).

Klachtonderdelen 1 en 2

Eerst onderzoekt de Commissie of de ondernemer de bezwaren van klachtonderdelen 1 en 2 tijdig bij de aanbesteder onder de aandacht heeft gebracht. Indien een aanbestedende dienst in de aanbestedingsdocumenten kenbaar maakt dat de inschrijvers geen vergoeding krijgen voor gemaakte kosten waarvoor op basis van artikel 1.13 Aw 2012 en/of Voorschrift 3.8 Gids Proportionaliteit een vergoeding zou moeten worden toegekend, dan moeten de inschrijvers daarover al vóór inschrijving kritische vragen stellen of een klacht indienen. Vóór inschrijving heeft de ondernemer de aanbesteder onvoldoende duidelijk gemaakt dat hij van mening was dat de aanbesteder verplicht was een vergoeding voor de gemaakte kosten toe te kennen. Ook indien een aanbestedende dienst een bepaling in de aanbestedingsstukken opneemt dat bij intrekking van de aanbestedingsprocedure geen vergoeding zal worden toegekend voor de door de inschrijvers gemaakte kosten, moet de inschrijver daarover al vóór inschrijving kritische vragen stellen of een klacht indienen. Ook dat heeft de ondernemer niet gedaan. Daarmee heeft de ondernemer onvoldoende proactief gehandeld. Daarom acht de Commissie klachtonderdelen 1 en 2 ongegrond.

Ten overvloede gaat de Commissie nog inhoudelijk in op klachtonderdelen 1 en 2.

Klachtonderdeel 1 betreft de nationale openbare procedure. Op basis van de aanbestedingsstukken en de onderbouwing van de klacht is het de Commissie niet gebleken dat in het kader van deze nationale openbare procedure bovengemiddelde inspanningen van de inschrijvers worden gevraagd. Er is sprake van een RAW bestek, er is geen sprake van een geïntegreerd contract en de inhoud en omvang van de opdracht is helder. Ook doet zich niet de situatie voor dat reeds een gedeelte van de te plaatsen opdracht moet worden uitgevoerd om de inschrijving te kunnen indienen. Dat er zeer veel vragen zijn gesteld, brengt de Commissie niet tot een ander oordeel. Wel vindt de Commissie het opmerkelijk dat is aanbesteed met een RAW bestek, maar dat in het kader van de gunning kwaliteit niettemin zwaar meeweegt. Dat is niet gebruikelijk. Uit het dossier blijkt echter niet dat dit heeft geleid tot bovengemiddelde inspanningen van de inschrijvers. Naar het oordeel van de Commissie is niet gebleken dat aanbesteder in strijd heeft gehandeld met artikel 1.13, lid 1 en 2, aanhef en sub g, Aw 2012 of is afgeweken van Voorschrift 3.8 Gids Proportionaliteit.

Klachtonderdeel 2 betreft de intrekking van de nationale openbare procedure. De Commissie stelt voorop dat zij slechts bevoegd is te oordelen over handelen of nalaten van een aanbestedende dienst dat binnen de werkingssfeer van de Aanbestedingswet 2012 valt. De Aanbestedingswet 2012 en de Gids Proportionaliteit bieden zelf echter geen grondslag voor een verplichting van een aanbestedende dienst tot vergoeding van tevergeefs gemaakte kosten in het geval van intrekking van een aanbesteding. Het voorgaande betekent dat de vraag of, en zo ja in welke mate, een aanbestedende dienst in een geval als het onderhavige een vergoedingsplicht jegens een ondernemer heeft, zich niet leent voor beantwoording door de Commissie. Een ondernemer kan die vraag desgewenst voorleggen aan de civiele rechter.

Overigens lijkt een categorische uitsluiting in de aanbestedingsstukken van een eventuele vergoedingsplicht bij intrekking van een aanbestedingsprocedure strijdig met artikel 1.13, lid 1, Aw 2012. De Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat is van plan dergelijke clausules aan banden te leggen (zie overwegingen 5.9.6-5.9.9 in het advies).

Klachtonderdeel 3

Klachtonderdeel 3 ziet op de mededingingsprocedure met onderhandeling. Naar het oordeel van de Commissie heeft de ondernemer wat klachtonderdeel 3 betreft voldoende proactief gehandeld.

Naar het oordeel van de Commissie vraagt de aanbesteder bij de mededingingsprocedure met onderhandeling duidelijk meer van de inschrijvers dan in het kader van de eerdere nationale openbare procedure. Het RAW-bestek is afkomstig van de aanbesteder, maar de inschrijvers wordt gevraagd om optimalisatievoorstellen in te dienen. Anders dan in de eerste nationale openbare procedure, vraagt de aanbesteder de inschrijvers daarmee om ontwerpwerkzaamheden te verrichten. Deze werkzaamheden zullen de inschrijvers moeten uitvoeren om een inschrijving te kunnen indienen.

De aanbesteder heeft aangevoerd dat uitsluitend aan de inschrijver waaraan aanbesteder voornemens is de opdracht te gunnen een extra inspanning wordt gevraagd om de optimalisatievoorstellen te onderbouwen met berekeningen. Daarmee miskent de aanbesteder dat het voor inschrijvers niet mogelijk is een realistisch optimalisatievoorstel in te dienen zonder constructieve berekeningen te maken en de financiële invloed daarvan te bepalen. Geen zorgvuldige inschrijver zal immers een ongefundeerd optimalisatievoorstel indienen, waaraan hij vervolgens wel gehouden kan worden. 

Naar het oordeel van de Commissie is de aanbesteder dan ook zonder deugdelijke motivering afgeweken van Voorschrift 3.8 Gids Proportionaliteit en heeft hij in strijd gehandeld met artikel 1.13 dan wel 1.16 Aw 2012. De Commissie acht klachtonderdeel 3 gegrond.