Advies 431: Geen wezenlijke wijziging noodzakelijk bij heraanbesteding na opzegging van de overeenkomst

Publicatiedatum: 
woensdag, 25 april 2018

Beklaagde heeft in het voorjaar van 2006 een Europese aanbestedingsprocedure gehouden voor een overheidsopdracht voor architectendiensten bestaande uit het ontwerpen van nieuwe gebouwen (waaronder een gebouw voor X), het opstellen van een visie op het totale gebouwencomplex van beklaagde en het opstellen van een masterplan voor het omliggende terrein van dat complex. Klager heeft in het kader van deze aanbestedingsprocedure destijds de winnende inschrijving ingediend. Beklaagde en klager hebben vervolgens in het voorjaar van 2007 een overeenkomst met elkaar gesloten. Op deze overeenkomst is De Nieuwe Regeling (DNR) 2005 van toepassing verklaard. Op basis van deze overeenkomst heeft beklaagde vanaf 2007 gedurende een aantal jaren deelopdrachten aan klager verstrekt.

Op 18 juni 2017 heeft de advocaat van klager namens klager ingestemd met een schikkingsvoorstel, waarbij de opdracht van klager voortijdig wordt beëindigd en klager een financiële compensatie ontvangt.

Beklaagde heeft op 19 juli 2017 een aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor een overheidsopdracht die volgens klager nagenoeg gelijk is aan de opdracht die beklaagde in 2007 aan kalger heeft gegund. Daarmee handelt beklaagde volgens klager in strijd met de Aanbestedingswet 2012, aangezien beklaagde heeft nagelaten - alvorens tot heraanbesteding over te gaan - de opdracht eerst wezenlijk te wijzigen.

Alvorens tot een beoordeling van de klacht over te gaan, stelt de Commissie het volgende vast.

Beklaagde en klager hebben in 2007 - als resultaat van een daaraan voorafgaande Europese aanbestedingsprocedure - een overeenkomst met elkaar gesloten. In dat kader zijn zij de toepasselijkheid van de DNR 2005 met elkaar overeengekomen.

Partijen zijn het er over eens dat beklaagde gebruik heeft gemaakt van haar opgrond van artikel 24 DNR 2005 bestaande bevoegdheid om de overeenkomst met klager eenzijdig en zonder grond op te zeggen. Voor de behandeling van de klacht is het precieze moment waarop beklaagde de overeenkomst heeft opgezegd verder niet relevant.

Partijen zijn het er voorts over eens dat de civielrechtelijke rechtsgevolgen van de uitoefening door beklaagde van haar bevoegdheid tot opzegging worden bepaald door artikel 33 DNR 2005, dat onder andere voorziet in een betalingsverplichting van de opdrachtgever jegens de adviseur.

Vast staat dat beklaagde zich bereid heeft verklaard deze betalingsverplichting jegens klager na te komen en dat klager zich akkoord heeft verklaard met het in dat kader door beklaagde voorgestelde bedrag.

Daarmee komt de Commissie toe aan de beoordeling van de klacht. In dat kader overweegt zij het volgende.

Vooropgesteld dient te worden dat een geval als het onderhavige afwijkt van het geval waarin een aanbestedende dienst nog tijdens de aanbestedingsprocedure besluit om die procedure af te breken en de opdracht opnieuw aan te besteden. In het laatstbedoelde geval zal die heraanbesteding - onder omstandigheden - aanbestedingsrechtelijk kunnen worden geproblematiseerd wanneer de aanbestedende dienst nalaat de opdracht wezenlijk te wijzigen, alvorens deze opnieuw door middel van een aanbestedingsprocedure in de markt te zetten.

In deze zaak doet dat hiervoor bedoelde geval zich echter niet voor. Wat in deze zaak immers gebeurt, is dat de aanbestedende dienst eerst na afloop van de aanbestedingsprocedure en nadat de uit die procedure resulterende overeenkomst tot stand is gekomen, gebruik maakt van zijn bevoegdheid tot opzeggin van die overeenkomst, waarbij de grondslag van die bevoegdheid niet alleen in de overeenkomst (zie artikel 24 DNR 2005) maar ook in de wet is verankerd (zie artikel 7:408, lid 1, BW).

Voor zover klager met haar klacht betoogt dat een aanbestedende dienst in een geval als  het onderhavige in de uitoefening van diens bevoegdheid  tot opzegging zou worden beperkt door de Aanbestedingswet 2012  of door enige andere regel van aanbestedingsrecht, die zou inhouden dat een aanbestedende dienst  een opdracht - na opzegging daarvan - alleen opnieuw kan aanbesteden na wezenlijke wijziging daarvan, kan de Commissie klager daarin niet volgen. Met dat betoog gaat klager namelijk voorbij aan het volgende.

In het hiervoor bedoelde geval, waarin een aanbestedende dienst besluit de aanbestedingsprocedure in te trekken, om vervolgens de opdracht opnieuw aan te besteden, zal het belang van de inschrijver die op grond van het verloop van de ingetrokken procedure aanspraak meent te kunnen maken op de opdracht - namelijk: het belang van het verwerven van die opdracht en het daarmee verband houdende positieve contractsbelang - kunnen worden beschermd met een beroep op de regel dat heraanbesteding van nagenoeg dezelfde opdracht in beginsel niet toelaatbaar is. In een geval als het onderhavige wordt het hiervoor genoemde belang echter niet geschonden: de opdrachtnemer die wordt geconfronteerd met een opdrachtgever die zijn bevoegdheid tot opzegging van de tussen partijen gesloten overeenkomst op enig moment uitoefent, behoudt immers zijn aanspraak op het positieve contractsbelang dat de inzet was van de aanbestedingsprocedure die aan de totstandkoming van de opgezegde overeenkomst vooraf is gegaan: opzegging van de overeenkomst verplicht de opdrachtgever immers tot betaling van 10% van het resterende deel van de advieskosten die de opdrachtgever verschuldigd zou zijn bij de volledige vervulling van de opdracht (zie artikel 33 lid 2 DNR 2005).

Gelet op het voorgaande kan verder in het midden blijven of beklaagde de in 2007 aan klager gegunde opdracht al dan niet wezenlijk heeft gewijzigd, alvorens deze op 19 juli 2017 - na opzegging van de met klager gesloten overeenkomst - opnieuw door middel van een Europese aanbestedingsprocedure in de markt te zetten. Uit het voorgaande volgt immers dat de Commissie van oordeel is dat noch de Aanbestedingswet 2012, noch enige andere regel van aanbestedingsrecht, in een geval als het onderhavige in de weg staan aan de op 19 juli 2017 door beklaagde aangekondigde aanbestedingsprocedure, ongeacht of het object van die procedure wezenlijk verschilt van het object van de in 2006 en 2007 gevolgde procedure.

Het voorgaande betekent dat de klacht ongegrond is.