Advies 428: Traag handelen bij heraanbesteden na overbruggingsovereenkomst die al 9 maanden duurt - dwingende spoed.

(28 februari 2018)
Publicatiedatum: 
woensdag, 25 april 2018

Beklaagde heeft een Europese openbare procedure aangekondigd voor een raamovereenkomst voor diensten voor het inhuren van materieel ten behoeve van ‘grondbank activiteiten’. Beklaagde hanteert een zogenoemd RAW-bestek en heeft het ARW 2012 op deze aanbestedingsprocedure van toepassing verklaard. Beklaagde heeft de aanbesteding voortijdig gestaakt en onderhands een tijdelijke overbruggingsovereenkomst gesloten.

De klacht omvat vier onderdelen:

  1. Beklaagde heeft in strijd met artikel 1.4, lid 1, aanhef en sub a en b, Aw 2012 de tijdelijke overbruggingsovereenkomst enkelvoudig onderhands met de zittende dienstverlener gesloten. Deze gunning wordt door beklaagde bovendien onvoldoende gemotiveerd conform artikel 1.4, lid 3, Aw 2012;
  2. Beklaagde publiceert niet tijdig de door haar aangekondigde heraanbesteding, waardoor zij in het verlengde van de noodopdracht, nu een Europese aanbeste-dingsplichtige opdracht ten onrechte – en voor onbepaalde tijd – onderhands gunt;
  3. Met het uitblijven van de aangekondigde heraanbesteding, en de daarbij genoemde termijnen, komt beklaagde haar expliciete toezeggingen jegens klager niet na; en
  4. Het verloop van de hele aanbestedingsprocedure en de nasleep ervan geeft blijk van gebrekkige communicatie van zowel beklaagde als het klachtenmeldpunt.

Klachtonderdeel 1:
Wat partijen verdeeld houdt, is de vraag of de motivering op basis van artikel 1.4, lid 1, Aw 2012 de keuze voor het enkelvoudig onderhands sluiten van de overeenkomst en het sluiten van de overeenkomst met X kan dragen.

Uitgangspunt is dat een aanbestedende dienst een aanbestedingsprocedure mag intrekken. Bij beantwoording van de vraag of de intrekking van een aanbestedingsprocedure geoorloofd is, heeft als uitgangspunt te gelden hetgeen door het Hof van Justitie van de Europese Unie is overwogen en beslist in het arrest Croce Amica van 11 december 2014 (ECLI:EU:C:2014:2435, zaak C-440/13, zie ook Advies 399, overwegingen 6.5.1-6.5.3). In dit arrest heeft het Hof de regel bevestigd dat de aanbestedende dienst niet slechts in uitzonderlijke gevallen van het plaatsen van een overheidsopdracht kan afzien en dat het besluit daartoe niet noodzakelijkerwijs op gewichtige redenen behoeft te berusten. Dat alles laat echter onverlet dat de aanbestedende dienst die besluit tot intrekking van een aanbesteding, verplicht is de redenen voor zijn besluit aan de gegadigden en inschrijvers mee te delen, welke verplichting is ingegeven door de zorg om in de procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten waarop de regels van het Unierecht van toepassing zijn, een minimaal transparantieniveau en bijgevolg ook de naleving van het beginsel van gelijke behandeling te waarborgen.

Blijkens het arrest moet een besluit tot intrekking door de rechter kunnen worden getoetst aan de regels van Unierecht, en wel integraal om zo te voldoen aan het doel dat tegen genomen besluiten van een aanbestedende dienst op doeltreffende wijze en vooral zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld als de aanbestedingsregels geschonden zijn.

Indien een aanbestedende dienst een aanbestedingsprocedure rechtmatig intrekt wegens ernstige procedurele gebreken, zoals in deze zaak, is hij overigens bij heraanbesteding niet gehouden de opdracht wezenlijk te wijzigen.

De Commissie constateert dat de waarde van de op 13 april 2016 aangekondigde raamovereenkomst voor diensten boven de Europese drempelwaarde lag. Dit betekent dat beklaagde de raamovereenkomst – zoals zij dat in eerste instantie ook heeft gedaan – door middel van een Europese aanbestedingsprocedure diende aan te besteden.

Na een rechtmatige intrekking van een Europese aanbestedingsprocedure zal de aanbestedende dienst, wanneer hij de opdracht of raamovereenkomst opnieuw in de markt wenst te zetten, een nieuwe Europese aanbestedingsprocedure moeten starten. Een nieuwe Europese aanbestedingsprocedure vergt echter enige voorbereidingstijd. In de tussentijd zou er naar het oordeel van de Commissie in een geval als het onderhavige sprake kunnen zijn van dwingende spoed in de zin van artikel 2.32, lid 1, aanhef en sub c, Aw 2012 waarbinnen geen Europese aanbestedingsprocedure kan worden georganiseerd. Beklaagde heeft aangevoerd dat het noodzakelijk is de continuïteit van deze dienstverlening te waarborgen, omdat zij dagelijks over kranen, inclusief bediening, moet beschikken om het materiaal dat dagelijks wordt aangevoerd te kunnen verwerken. In dat kader heeft klager onvoldoende gemotiveerd weersproken dat er sprake was van dwingende spoed.

Indien de Europese aanbestedingsprocedure is ingetrokken als gevolg van fouten van de aanbestedende dienst, gaat het naar het oordeel van de Commissie te ver om daaruit de conclusie te trekken dat de dwingende spoed daarmee door de aanbestedende dienst kon worden voorzien of aan hem te wijten is.

Naar het oordeel van de Commissie leveren de genoemde omstandigheden in onderlinge samenhang bezien op basis van artikel 1.4, lid 1, aanhef en sub a, Aw 2012 een objectief criterium op voor de keuze voor het enkelvoudig onderhands sluiten van een tijdelijke overbruggingsraamovereenkomst. Die omstandigheden leveren bovendien op basis van artikel 1.4, lid 1, aanhef en sub b, Aw 2012 een objectief criterium op om deze overeenkomst met de zittende dienstverlener te sluiten.

Anders dan klager stelt, levert het gunningsresultaat van de ingetrokken Europese aanbestedingsprocedure geen objectief criterium op om voor een bepaalde inschrijver te kiezen.

Daarmee acht de Commissie klachtonderdeel 1 ongegrond.

Klachtonderdeel 2:
Het beroep op dwingende spoed betreft een uitzonderingsgrond op de verplichting om een Europese aanbestedingsprocedure toe te passen en dient daarom strikt te worden uitgelegd. Die strikte uitleg brengt mee dat een tijdelijke overbruggingsovereenkomst niet langer mag duren dan nodig is om een Europese aanbestedingsprocedure voor te bereiden.

De Commissie heeft de indruk dat het in het onderhavige geval een redelijk eenvoudige raamovereenkomst betreft. In dat licht begrijpt de Commissie de blijkbaar overwogen keuze voor een contractvorm volgens de UAV-GC, die is bedoeld voor complexe overeenkomsten, niet. Maar ook bij wijziging van de gunningsmethodiek en wijziging van de contractvorm naar UAV-GC had beklaagde de nieuwe Europese aanbestedingsprocedure na het verlopen van de termijn van 20 dagen na de mededeling van de intrekking van de eerdere Europese aanbestedingsprocedure op 8 december 2016 met spoed moeten voorbereiden. Indien een aanbestedende dienst een beroep op de uitzonderingsgrond van de dwingende spoed doet, zal hij immers zelf ook voortvarend moeten handelen. Naar het oordeel van de Commissie is een overbruggingsovereenkomst van bijna negen maanden op basis van de uitzonderingsgrond van artikel 2.32, lid 1, aanhef en sub c, Aw 2012 niet rechtmatig.

Daarmee acht de Commissie klachtonderdeel 2 gegrond.

Klachtonderdeel 3:
De Commissie stelt voorop dat zij op grond van artikel 1, onder c, en artikel 2, tweede lid, onder b van haar Reglement niet bindende adviezen geeft over handelen of nalaten van aanbestedende diensten voor zover dat handelen of nalaten binnen de werkingssfeer van de Aanbestedingswet 2012 valt. Dat beklaagde een – onder voorbehoud – gedane toezegging niet nakomt, levert geen strijd op met de Aanbestedingswet 2012.

Daarmee is klachtonderdeel 3 ongegrond.

Klachtonderdeel 4:
De Commissie is van oordeel dat de wijze waarop een intern klachtenmeldpunt van een aanbestedende dienst omgaat met een klacht die bij dat meldpunt is ingediend tegen die aanbestedende dienst weliswaar als een handelen of nalaten van die aanbestedende dienst kwalificeert, maar niet als een handelen of nalaten dat binnen de werkingssfeer van de Aanbestedingswet 2012 valt.

De Commissie zal dit klachtonderdeel derhalve niet in behandeling nemen.