Advies 427: Mag de winnende inschrijver in de onderbouwingsfase een onderaannemer opgeven waarover hij niet kan beschikken?

(10 november 2017)
Publicatiedatum: 
donderdag, 14 december 2017

Europese openbare procedure voor diensten voor het coördineren en het uitvoeren van de gladheidbestrijding. Het ARW 2016 is van toepassing verklaard. Volgens het Inschrijvingsdocument dient de winnende inschrijver na voorlopige gunning in de onderbouwingsfase binnen een bepaalde termijn Bijlage 1 met vermelding van alle in te zetten tracties (met kenteken) en onderaannemers in te dienen. Klager stelt dat de winnende inschrijver X een onderaannemer van klager heeft opgegeven in Bijlage 1, terwijl die onderaannemer niet verklaard heeft bereid te zijn het werk in onderaanneming van X uit te voeren. Volgens klager had X om die reden uitgesloten dienen te worden en zou met klager de onderbouwingsfase uitgevoerd moeten worden.

De Commissie is van oordeel dat voor alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers op grond van paragraaf 2.1 van het Inschrijvingsdocument duidelijk moet zijn geweest dat zij Bijlage 1 - anders dan klager lijkt te veronderstellen - niet reeds bij hun inschrijvingen moesten indienen. Uit het Inschrijvingsdocument blijkt dat de beoogd opdrachtnemer Bijlage 1 uiterlijk aan het einde van de onderbouwingsfase op 23 mei 2017 moest indienen. Ook kan uit het Inschrijvingsdocument worden afgeleid dat uit het ingeidende document moest blijken dat het document voldeed aan de daaraan gestelde eisen en dat de inschrijving van de beoogd opdrachtnemer voldeed aan de eisen van de overeenkomst. Naar het oordeel van de Commissie kan dit niet anders worden begrepen dan dat de beoogd opdrachtnemer met het indienen van Bijlage 1 dient te verklaren dat hij tijdens de uitvoering van de opdracht de beschikking zal hebben over de in de bijlage door hem vermelde concrete tracties (met kenteken) en onderaannemers die hij per object van beklaagde voornemens is in te zetten om de gladheidsbestrijding uit te kunnen voeren. Dit oordeel wordt nog eens versterkt doordat beklaagde na ontvangst van Bijlage 1 kennelijk om intentieverklaringen van de opgegeven onderaannemers aan X heeft gevraagd. Het doel van een dergelijke intentieverklaring kan niet anders zijn dan zekerheid te verkrijgen dat de genoemde onderaannemers hun tracties ter beschikking zullen stellen.

Tussen partijen staat niet ter discussie dat X Bijlage 1 tijdig bij beklaagde heeft ingediend en dat X in die bijlage de kentekens en namen van onderaannemers heeft ingevuld. Vervolgens heeft beklaagde in het kader van de verificatie aan X verzocht om schriftelijke intentieverklaringen van de door haar beoogde onderaannemers, om zekerheid te verkrijgen dat voldoende tracties inzetbaar zouden zijn. Uiteindelijk is gebleken dat een onderaannemer geen intentieverklaring wenste te ondertekenen. Dat betekent dat - anders dan werd geëist - uit de ingediende Bijlage 1 op dat moment niet bleek dat de inschrijving van X voldeed aan de eisen van de overeenkomst.

Uit het Inschrijvingsdocument volgt dat de inschrijving van X in een dergelijk geval als ongeldig ter zijde kan worden gelegd. In deze bepaling ligt een bevoegdheid besloten die beklaagde aldus heeft uitgeoefend dat zij X in de gelegenheid heeft gesteld tot het afleggen van aanvullende verklaringen. Uit de door X afgelegde verklaringen bleek vervolgens dat X - anders dan zij in de door haar ingediende Bijlage 1 had aangeboden - de door beklaagde geëiste tracties deels niet meer door middel van inschakeling van onderaannemers maar door middel van inzet van (eigen) voertuigen beschikbaar wilde stellen.

Uit de jurisprudentie blijkt dat wanneer een inschrijver zijn inschrijving heeft ingediend, hij deze inschrijving in beginsel niet meer mag aanpassen op initiatief van de aanbestedende dienst of van de inschrijver zelf. De verplichting van een aanbestedende dienst om inschrijvers op gelijke en niet-discriminerende wijze te behandelen (zie ook artikel 1.8 Aw 2012) en de hieruit voortvloeiende transparantieverplichting (zie artikel 1.9, eerste lid, Aw 2012) verzetten zich daartegen. Dit zou anders zijn wanneer het ging om een eenvoudige precisering of rechtzetting van een kennelijke materiële fout.

De Commissie is van oordeel dat de door X afgelegde aanvullende verklaring geen klaarblijkelijke eenvoudige precisering of rechtzetting van een kennelijke materiële fout betrof, maar een wijziging die leidde tot een nieuwe inschrijving. Dat betekent dat beklaagde de inschrijving van X, anders dan zij heeft gedaan, als ongeldig terzijde had moeten leggen toen bleek dat X voornemens was de tracties op een andere wijze beschikbaar te stellen dan zij in Bijlage 1 had aangeboden.

De klacht wordt derhalve gegrond verklaard.

[Zie ook: Vzr.Rb. Den Haag 18 oktober 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:12739 voor een vergelijkbare zaak met een andere uitkomst.]